Corte di Giustizia UE, sentenza 07/09/2021, nella causa C-927/19

Nella recentissima sentenza 07/09/2021, resa nella causa C-927/19, la Corte di Giustizia si pronuncia sul delicato rapporto tra, da una parte, il principio della tutela delle informazioni riservate e dei segreti commerciali delle imprese partecipanti alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, e, dall’altra, le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ed il diritto di difesa delle imprese che richiedono l’accesso a tali informazioni.

In particolare, la Corte di Giustizia ha affermato che:

• l’obiettivo principale delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici comprende l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri e che, per raggiungere tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza (vuoi in una procedura di aggiudicazione in corso, vuoi in procedure successive);

• un’amministrazione aggiudicatrice cui sia stata presentata una richiesta di comunicazione di informazioni considerate riservate contenute nell’offerta dell’impresa alla quale è stato aggiudicato l’appalto non deve, in linea di principio, comunicare tali informazioni;

• tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un’impresa secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate: tale operatore, infatti, deve dimostrare la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone;

• tenuto conto del danno che potrebbe risultare dalla comunicazione non corretta di talune informazioni ad un’impresa concorrente, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di comunicare tali informazioni, deve dare all’impresa interessata la possibilità di opporre il loro carattere riservato o di segreto commerciale;

• il principio della tutela delle informazioni riservate e dei segreti commerciali deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale e con il rispetto del diritto di difesa;

• al fine di effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’art. 21, par. 1, della Direttiva 2014/24 di divulgare le informazioni riservate con il principio generale del diritto dell’Unione ad una buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione, l’amministrazione aggiudicatrice deve indicare chiaramente i motivi per i quali ritiene che le informazioni alle quali è chiesto l’accesso siano riservate;

• l’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni considerate riservate dell’impresa alla quale è stato aggiudicato l’appalto pubblico non deve essere interpretato talmente estensivamente da privare l’obbligo di motivazione della sua sostanza e da privare di effetto utile l’art. 1, par. 1 e 3, della Direttiva 89/665 che enuncia, in particolare, l’obbligo per gli Stati membri di prevedere ricorsi efficaci. A tal fine, l’amministrazione aggiudicatrice può, in particolare e purché il diritto nazionale al quale è soggetta non vi si opponga, comunicare in forma sintetica taluni aspetti di un’offerta nonché le loro caratteristiche tecniche, di modo che le informazioni riservate non possano essere identificate;

• il giudice nazionale competente deve verificare, tenendo conto sia della necessità di salvaguardare l’interesse pubblico attinente al mantenimento di una concorrenza leale nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, sia della necessità di tutelare le informazioni realmente riservate ed in particolare i segreti commerciali dei partecipanti alla gara d’appalto, che l’amministrazione aggiudicatrice abbia correttamente ritenuto che le informazioni che ha rifiutato di comunicare al richiedente fossero riservate. A tal fine, il giudice nazionale competente deve procedere ad un esame completo di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter disporre delle informazioni necessarie, ivi comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di decidere con piena cognizione di causa;

• tenuto conto dell’importanza della tutela delle informazioni riservate, l’organo responsabile di un procedimento di ricorso in materia di aggiudicazione di un appalto pubblico deve poter decidere, se necessario, che talune informazioni contenute nel fascicolo di cui dispone non debbano essere trasmesse alle parti e ai loro avvocati (…).

Si riportano di seguito alcuni passaggi della sentenza:

“(…) Sulle questioni quarta, ottava e nona

112 Con le sue questioni quarta, ottava e nona, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che sia l’amministrazione aggiudicatrice sia, se del caso, il giudice nazionale competente sono tenuti a comunicare a un operatore economico che ne abbia fatto richiesta tutte le informazioni contenute nella documentazione trasmessa da un concorrente, comprese le informazioni riservate in essa contenute.

Tale giudice desidera altresì sapere se, in caso di rifiuto di comunicare informazioni a causa della loro riservatezza, spetti all’amministrazione aggiudicatrice motivare la propria posizione riguardo a tale natura riservata.

Sulla portata dell’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni riservate e sull’obbligo di motivazione

113 Ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, salvo che non sia altrimenti previsto in quest’ultima o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55 di tale direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte.

L’articolo 21, paragrafo 2, di detta direttiva dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto.

114 Inoltre, senza dubbio, l’articolo 55, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2014/24 consente espressamente a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile di chiedere all’amministrazione aggiudicatrice di comunicargli quanto prima, e in ogni caso entro quindici giorni dalla ricezione di una richiesta scritta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata nonché il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto. L’articolo 50, paragrafo 4, e l’articolo 55, paragrafo 3, di tale direttiva prevedono tuttavia che le amministrazioni aggiudicatrici possano decidere di non divulgare talune informazioni relativa all’aggiudicazione degli appalti, in particolare qualora la loro diffusione sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato, oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici.

115 A tale riguardo, occorre ricordare che l’obiettivo principale delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici comprende l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri e che, per raggiungere tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, vuoi in una procedura di aggiudicazione in corso, vuoi in procedure di aggiudicazione successive. Inoltre, l’obbligo di motivare una decisione di rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non implica che quest’ultimo debba disporre di informazioni complete quanto alle caratteristiche dell’offerta selezionata dall’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, poiché le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici, questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (v., in tal senso, sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 15 luglio 2021, Commissione/Landesbank Baden- Württemberg e CRU, C-584/20 P e C-621/20 P, EU:C:2021:601, punto 112 e giurisprudenza citata).

116 Dalle disposizioni della direttiva 2014/24, citate ai punti 113 e 114 della presente sentenza, nonché dalla giurisprudenza menzionata al punto 115 della medesima, risulta che un’amministrazione aggiudicatrice, cui sia stata presentata da un operatore economico una richiesta di comunicazione di informazioni considerate riservate contenute nell’offerta del concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non deve, in linea di principio, comunicare tali informazioni.

117 Tuttavia, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale ai paragrafi 40 e 41 delle sue conclusioni, l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate. Tale operatore deve infatti dimostrare la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone, dimostrando, ad esempio, che esse contengono segreti tecnici o commerciali, che il loro contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza o che la loro divulgazione potrebbe essergli pregiudizievole.

118 Di conseguenza, se l’amministrazione aggiudicatrice si interroga sulla riservatezza delle informazioni trasmesse da detto operatore, essa deve, ancor prima di adottare una decisione che autorizza l’accesso a tali informazioni a favore del richiedente, mettere l’operatore interessato in condizione di fornire elementi di prova supplementari al fine di garantire il rispetto dei diritti della difesa di quest’ultimo. Infatti, tenuto conto del danno che potrebbe risultare dalla comunicazione non corretta di talune informazioni ad un concorrente, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di comunicare tali informazioni ad una parte nella controversia, deve dare all’operatore economico di cui trattasi la possibilità di opporre il loro carattere riservato o di segreto commerciale (v., per analogia, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 54).

119 Peraltro, spetta all’amministrazione aggiudicatrice assicurarsi che la decisione che intende adottare a seguito della richiesta di un operatore economico di ricevere le informazioni contenute nella documentazione trasmessa da un concorrente sia conforme alle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici enunciate nella direttiva 2014/24, in particolare quelle relative alla tutela delle informazioni riservate menzionate ai punti 113 e 114 della presente sentenza. Lo stesso obbligo grava su tale amministrazione aggiudicatrice quando, in forza dell’articolo 1, paragrafo 5, della direttiva 89/665, lo Stato membro da cui dipende si è avvalso della facoltà di subordinare il diritto di proporre un ricorso giurisdizionale avverso le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di presentare un ricorso amministrativo preliminare dinanzi a tali amministrazioni.

120 Occorre inoltre precisare che l’amministrazione aggiudicatrice, quando rifiuta di comunicare le informazioni riservate di un operatore economico ad uno dei concorrenti di quest’ultimo, o quando è investita, nell’ambito di un procedimento precontenzioso obbligatorio, di un ricorso amministrativo diretto contro il suo rifiuto di divulgare tali informazioni, deve altresì conformarsi al principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione, il quale comporta requisiti che gli Stati membri sono tenuti a rispettare quando attuano il diritto dell’Unione (sentenza del 9 novembre 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, punto 39 e giurisprudenza citata).

Tra tali requisiti, l’obbligo di motivazione delle decisioni adottate dalla autorità nazionali riveste un’importanza particolare, in quanto consente ai destinatari di tali decisioni di difendere i loro diritti e di decidere con piena cognizione di causa se occorra proporre un ricorso giurisdizionale contro di esse. Tale obbligo è altresì necessario per consentire ai giudici di esercitare il controllo di legittimità di dette decisioni e costituisce quindi una delle condizioni dell’effettività del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta (v., in tal senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15; del 9 novembre 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, punto 40, e del 15 luglio 2021, Commissione/Landesbank Baden- Württemberg e CRU, C-584/20 P e C-621/20 P, EU:C:2021:601, punto 103).

121 Inoltre, il principio della tutela delle informazioni riservate e dei segreti commerciali deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale e con il rispetto del diritto di difesa delle parti della controversia (sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti 51 e 52 e giurisprudenza citata).

122 Al fine di effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 di divulgare le informazioni riservate comunicate da operatori economici con il principio generale del diritto dell’Unione a una buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione, un’amministrazione aggiudicatrice deve indicare chiaramente i motivi per i quali ritiene che le informazioni alle quali è chiesto l’accesso o, quanto meno, alcune di esse, siano riservate.

123 Inoltre, tale bilanciamento deve tenere conto del fatto che, in mancanza di informazioni sufficienti che gli consentano di verificare se la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice relativa all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi a un altro operatore sia viziata da eventuali errori o illegittimità, un offerente escluso non avrà la possibilità, in pratica, di avvalersi del suo diritto a un ricorso efficace, previsto all’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, avverso tale decisione, a prescindere dal fatto che ciò avvenga nel contesto di un ricorso dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, conformemente al paragrafo 5 del medesimo articolo, o di un ricorso giurisdizionale.

Pertanto, pena la violazione di tale diritto, l’amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale all’offerente che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell’offerta selezionata.

124 Infatti, l’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di proteggere le informazioni considerate riservate dell’operatore economico al quale è stato aggiudicato l’appalto pubblico non deve essere interpretato talmente estensivamente da privare l’obbligo di motivazione della sua sostanza (v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2021, Commissione/Landesbank Baden-Württemberg e CRU, C-584/20 P e C-621/20 P, EU:C:2021:601, punto 120) e da privare di effetto utile l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 che enuncia, in particolare, l’obbligo per gli Stati membri di prevedere ricorsi efficaci. A tal fine, l’amministrazione aggiudicatrice può, in particolare e purché il diritto nazionale al quale è soggetta non vi si opponga, comunicare in forma sintetica taluni aspetti di una candidatura o di un’offerta nonché le loro caratteristiche tecniche, di modo che le informazioni riservate non possano essere identificate.

125 Occorre peraltro ricordare che, in applicazione dell’articolo 21, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici requisiti volti a tutelare la riservatezza delle informazioni che esse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto.

Pertanto, supponendo che le informazioni non riservate siano adeguate a tal fine, un’amministrazione aggiudicatrice potrà altresì ricorrere a tale facoltà per garantire il rispetto del diritto a un ricorso efficace dell’offerente escluso, chiedendo all’operatore la cui offerta è stata selezionata di fornirle una versione non riservata dei documenti contenenti informazioni riservate.

126 Occorre infine precisare che, in ogni caso, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad informare in tempo utile, prima di procedere all’esecuzione di tale decisione, l’operatore economico interessato della sua decisione di comunicare a uno dei suoi concorrenti informazioni che tale operatore afferma essere riservate, al fine di consentire a quest’ultimo di chiedere all’amministrazione aggiudicatrice o al giudice nazionale competente di adottare provvedimenti cautelari, come quelli di cui all’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 89/665, e così di evitare che gli sia arrecato un danno irreparabile.

Sulla portata dell’obbligo del giudice nazionale competente di tutelare le informazioni riservate

127 Per quanto riguarda gli obblighi che incombono al giudice nazionale competente nell’ambito di un ricorso giurisdizionale diretto contro una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di respingere, in tutto o in parte, una domanda di accesso alle informazioni trasmesse dall’operatore la cui offerta è stata selezionata, occorre altresì ricordare che l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, che è destinato a tutelare gli operatori economici contro l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, mira a garantire l’esistenza, in tutti gli Stati membri, di mezzi di ricorso efficaci, al fine di garantire l’applicazione effettiva delle norme dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C-439/14 e C-488/14, EU:C:2016:688, punto 41 e giurisprudenza citata).

128 Spetta quindi agli Stati membri adottare le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici in modo da garantire che non vengano pregiudicati né l’efficacia della direttiva 89/665 né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione.

Inoltre, come risulta dal considerando 36, la direttiva 2007/66, e quindi la direttiva 89/665 che essa ha modificato ed integrato, mirano a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C-439/14 e C-488/14, EU:C:2016:688, punti da 42 a 46 e giurisprudenza citata). Di conseguenza, nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali, gli Stati membri devono garantire il rispetto di tale diritto. Pertanto, nonostante l’assenza di norme del diritto dell’Unione relative alle modalità dei ricorsi dinanzi ai giudici nazionali, e al fine di determinare l’intensità del controllo giurisdizionale delle decisioni nazionali adottate in applicazione di un atto del diritto dell’Unione, occorre tenere conto della finalità di quest’ultimo e vigilare affinché la sua efficacia non sia compromessa (sentenza del 26 giugno 2019, Craeynest e a., C-723/17, EU:C:2019:533, punto 46 e giurisprudenza citata).

129 Tuttavia, nell’ambito di un ricorso relativo ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il principio del contraddittorio non implica che le parti abbiano un diritto di accesso illimitato e assoluto al complesso delle informazioni relative alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi che sono state presentate all’organo responsabile del ricorso (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 51). Al contrario, come rilevato, in sostanza, al punto 121 della presente sentenza nel contesto degli obblighi incombenti a tale riguardo alle amministrazioni aggiudicatrici, l’obbligo di fornire all’offerente escluso informazioni sufficienti a salvaguardare il suo diritto a un ricorso efficace deve essere bilanciato con il diritto di altri operatori economici alla tutela delle loro informazioni riservate e dei loro segreti commerciali.

130 Il giudice nazionale competente deve di conseguenza verificare, tenendo pienamente conto sia della necessità di salvaguardare l’interesse pubblico attinente al mantenimento di una concorrenza leale nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sia della necessità di tutelare le informazioni realmente riservate e in particolare i segreti commerciali dei partecipanti alla gara d’appalto, che l’amministrazione aggiudicatrice abbia correttamente ritenuto che le informazioni che ha rifiutato di comunicare al richiedente fossero riservate. A tal fine, il giudice nazionale competente deve procedere a un esame completo di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre necessariamente poter disporre delle informazioni necessarie, ivi comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di decidere con piena cognizione di causa (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 53).

131 Supponendo che detto giudice ritenga parimenti che le informazioni di cui trattasi hanno una natura riservata che per questo osta alla loro divulgazione ai concorrenti dell’operatore interessato, occorre ricordare che, come dichiarato dalla Corte, sebbene il principio del contraddittorio implichi, in generale, il diritto delle parti in un processo di prendere conoscenza delle prove e delle osservazioni presentate dinanzi al giudice e di discuterle, in taluni casi può essere necessario non comunicare talune informazioni alle parti per salvaguardare i diritti fondamentali di un terzo o tutelare un interesse pubblico importante (sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 47).

132 Orbene, tra i diritti fondamentali suscettibili di essere in tal modo protetti figurano il diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni, sancito dall’articolo 7 della Carta, nonché il diritto alla tutela dei segreti commerciali che è stato riconosciuto dalla Corte come un principio generale del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti 48 e 49).

133 Pertanto, tenuto conto dell’importanza della tutela delle informazioni riservate, rilevata in particolare dai punti 131 e 132 della presente sentenza, l’organo responsabile di un procedimento di ricorso in materia di aggiudicazione di un appalto pubblico deve poter decidere, se necessario, che talune informazioni contenute nel fascicolo di cui dispone non debbano essere trasmesse alle parti e ai loro avvocati (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 43).

134 È altresì necessario precisare che, dal momento che il giudice nazionale competente ritiene che l’amministrazione aggiudicatrice abbia deciso correttamente e in maniera sufficientemente motivata che le informazioni richieste non potevano essere comunicate a causa della loro natura riservata, tenuto conto degli obblighi incombenti a tale amministrazione aggiudicatrice in forza del principio della tutela giurisdizionale effettiva, rammentati ai punti da 121 a 123 della presente sentenza, il comportamento di detta amministrazione aggiudicatrice al riguardo non può essere criticato per il fatto che avrebbe eccessivamente protetto gli interessi dell’operatore economico le cui informazioni riservate erano state richieste.

135 Il giudice nazionale competente deve altresì controllare l’adeguatezza della motivazione della decisione con la quale l’amministrazione aggiudicatrice ha rifiutato di divulgare le informazioni riservate o di quella con la quale ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso la decisione preliminare di diniego, al fine di consentire, conformemente alla giurisprudenza menzionata al punto 120 della presente sentenza, da un lato, al richiedente di difendere i propri diritti e di decidere con piena cognizione di causa se occorra proporre un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione e, dall’altro, ai giudici di esercitare il controllo di legittimità di quest’ultima. Peraltro, tenuto conto del pregiudizio che potrebbe derivare, per un operatore economico, dalla comunicazione irregolare di talune informazioni a un concorrente, spetta al giudice nazionale competente conciliare il diritto del richiedente a un ricorso effettivo, ai sensi dell’articolo 47 della Carta, con il diritto alla tutela delle informazioni di natura riservata di tale operatore.

136 Infine, il giudice nazionale competente deve poter annullare la decisione di diniego o la decisione di rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa all’amministrazione aggiudicatrice, oppure adottare esso stesso una nuova decisione qualora il diritto nazionale lo autorizzi in tal senso. Nella misura in cui il giudice del rinvio si chiede, nell’ambito della sua nona questione, se il giudice chiamato a pronunciarsi su una domanda di divulgazione di informazioni riservate debba esaminare esso stesso non soltanto la loro pertinenza, ma anche i loro effetti sulla legittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto, è sufficiente rilevare che, conformemente all’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, spetta agli Stati membri determinare le modalità che disciplinano le procedure di ricorso che consentono di contestare le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici.

137 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni quarta, ottava e nona dichiarando che:

– l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile;

– l’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

(…)

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo (…).

A cura di Studio Legale Rosato e Associati