Il Tar Umbria, accogliendo il ricorso, aveva sostenuto che l’impresa controinteressata, sulla base del progetto di riassorbimento del personale presentato in fase di gara, si fosse impegnata all’assunzione dei lavoratori impiegati dal gestore uscente contestualmente all’assunzione degli otto dipendenti fruenti degli sgravi contributivi.

Consiglio di Stato, Sez. V, 18/10/2021, n.6957 accoglie l’appello, respingendo il ricorso originario:

Con il quarto motivo di appello la sentenza di prime cure viene inoltre impugnata nella parte in cui (capi da 19 a 19.8) ha statuito che con la presentazione del progetto di riassorbimento, come formulato alla luce della clausola sociale di cui agli artt. 23 del disciplinare di gara e 13 del capitolato speciale d’appalto, xxxx. si sarebbe obbligata in maniera vincolante ad assumere contestualmente almeno otto/nove lavoratori alle dipendenze della precedente aggiudicataria (asseritamente non assoggettati ad alcun sgravio contributivo) ed altri lavoratori neoassunti (fruenti degli sgravi), in quanto, a ritenere diversamente, “non si comprenderebbe, infatti, la necessità di richiedere all’operatore economico la formulazione di un progetto di riassorbimento del personale del gestore uscente, peraltro sotto pena di esclusione dalla gara, se poi il contenuto di detto piano, determinato dallo stesso imprenditore, non impegnasse quest’ultimo alla sua osservazione”.

In estrema sintesi, secondo il convincimento del primo giudice – seppure gli impegni assunti nel progetto di riassorbimento erano stati formulati da xxxx. “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale” e “nei limiti di compatibilità con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e in armonia con la pianificazione e l’organizzazione definita dalla scrivente”, tuttavia “non può condividersi l’approccio della controinteressata, che, partendo dalle riserve di compatibilità appena richiamate, esclude che la stessa cooperativa si sia impegnata all’assunzione dei lavoratori impiegati dal gestore uscente contestualmente all’assunzione degli otto dipendenti fruenti degli sgravi contributivi”, poiché “un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto”.

Anche questo motivo di gravame dev’essere accolto.

Va confermato, al riguardo, il consolidato orientamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665) secondo cui la cd. clausola sociale è connotata da un necessario carattere di flessibilità, collocandosi nell’ambito della libertà d’impresa ed avendo quali parametri di riferimento le esigenze della stazione appaltante (che non possono comunque imporre un riassorbimento integrale del personale, in quanto verrebbero a limitare eccessivamente la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente: così Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n. 5243) e quelle dei lavoratori

(non potendo l’elasticità di applicazione della clausola spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa (così Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n.3885).

Nel caso di specie, del resto, un obbligo di riassunzione dei lavoratori già alle dipendenze del precedente gestore non è neppure previsto dalla lex specialis di gara, sì che la prospettazione contenuta nell’offerta di xxx. circa lo svolgimento dell’appalto con l’impiego di lavoratori fruenti di sgravi contributivi (a fronte della disponibilità di assumente part time il personale già alle dipendenze del gestore uscente, peraltro alla luce non di valutazioni potestative ma di due dati obiettivi quali il monte ore effettivamente assegnato dal committente ed il fabbisogno derivante

dall’esecuzione del contratto) non è di per sé elusiva della clausola sociale, tale conclusione dovendo piuttosto essere oggetto di specifica dimostrazione.

Dimostrazione che non emerge dalle motivazioni della sentenza appellata, che sul punto pare piuttosto contraddirsi, laddove in un primo momento rileva che “l’offerente debba formulare, tenuto

conto delle caratteristiche della propria organizzazione aziendale, una propria “proposta contrattuale” che indichi le concrete modalità del riassorbimento del personale”, impegnativa per il proponente, salvo poi concludere che, se è vero che il progetto di riassorbimento è formulato “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale”, nondimeno lo stesso sarebbe cogente per l’offerente, che dunque avrebbe un obbligo di assumere immediatamente tutti i lavoratori alle dipendenze del precedente gestore, atteso che, a ritenere diversamente, “un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto”.