Si contesta in particolare come l’aggiudicataria non sia in “in possesso della qualificazione nella categoria OG6 in classifica III-bis” e, dunque, non avrebbe potuto essere invitata alla procedura negoziata, a maggior ragione non avrebbe potuto partecipare alla stessa gara e risultarne aggiudicataria.

E’ invece accaduto che la stazione appaltante non solo abbia omesso di rilevare siffatta situazione ostativa alla stessa partecipazione alla gara, ma abbia, addirittura, aggiudicato la gara in suo favore.

Né può dirsi che si potesse ovviare alla mancanza del requisito mediante ricorso allo strumento dell’avvalimento, come di fatto avvenuto.

Secondo la ricorrente, sulla base dell’articolo 63 del codice dei contratti, per le procedure negoziate i criteri di scelta del possibile contraente devono essere posseduti già a monte dell’invito.

Siffatte considerazioni risultano vieppiù avvalorate alla luce della disciplina di carattere emergenziale dettata dal decreto-legge 16.07.2020 n. 76 recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali» (c.d. Decreto Semplificazioni), convertito in legge 11.09.2020 n. 120”.

Tar Puglia, Lecce, 22/10/2021, n. 1529 respinge il ricorso:

3- Le suddette censure vanno disattese.

4– In primo luogo, ad avviso del Collegio, in generale, il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto (procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 e art. 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) non impedisce il ricorso all’avvalimento, istituto che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative (T.A.R. Catania, Sezione Prima, 2 maggio 2017, n. 912): l’avvalimento è, infatti, istituto di carattere generale con finalità pro-concorrenziali di matrice europea, che si applica anche a prescindere da una espressa disposizione della lex specialis (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 11 maggio 2017, n. 2184), in relazione al quale

“le fattispecie normative in cui non è ammesso il ricorso all’avvalimento, costituendo eccezioni alla regola generale, vanno interpretate restrittivamente (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 maggio 2016, n. 479), tenuto conto che i limiti all’avvalimento in tanto si possono giustificare, in quanto vi sia l’esigenza di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti (cfr. C.d.S., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636; id., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072)” (T.A.R. Veneto, Venezia, Sezione Prima, 26 maggio 2017, n. 517).

5– Inoltre, non si ravvisa alcuna incompatibilità dell’avvalimento con le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 (normativa speciale e derogatoria Covid per gli appalti pubblici), che, per vero, lungi dal prevedere alcuna limitazione al ricorso all’avvalimento, si limita ad estendere l’applicabilità dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50/2016 (procedure negoziate senza bando) a una casistica più ampia di lavori pubblici.

6- Non si ravvisa, poi, la dedotta violazione dell’autovincolo (di cui asseritamente alla determinazione a contrattare), e, quindi, va respinta l’impugnazione della lettera di invito in parte qua, in quanto:

– in via dirimente al riguardo, con la medesima determinazione a contrarre è stata approvata anche la lettera d’invito della procedura negoziata (allegata alla citata determinazione; cfr. il punto n. 5 del dispositivo e il punto n. 3), quest’ultima costituente lex specialis di gara, che espressamente prevede (e disciplina), all’art. 8, il ricorso all’istituto dell’avvalimento (disponendo espressamente, al comma 1, che, “Ai sensi dell’art. 89 del Codice, l’operatore economico, singolo o associato (…) può dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale … avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento”); e tanto con le sole eccezioni previste al paragrafo 8, comma 2 della lettera d’invito medesima, relative alla “dimostrazione dei requisiti generali e quelli di cui al paragrafo 7.1, lett a)”, vale a dire l’iscrizione alla C.C.I.A.A.;

– peraltro, la determinazione a contrarre non prevede espressamente, neppure nelle premesse, ai fini dell’invito, il necessario possesso “singolarmente” della classifica III-bis, in quanto è ivi previsto che gli operatori economici da invitare alla gara sarebbero stati attinti “dall’elenco dei fornitori registrati alla CUC …. per la categoria pertinente” (OG6), senza specificazione alcuna della classifica di valore dei lavori; nel mentre l’invocata disposizione della determinazione a contrarre, nel prevedere che “alla procedura negoziata potranno partecipare le imprese in possesso della qualificazione nella categoria OG6 in classifica III bis”, lungi dal vincolare specificamente ed espressamente la Stazione Appaltante ad invitare alla procedura solo gli operatori che risultino “singolarmente” in possesso di tale specifica classifica di valore, consente implicitamente, per tale specifico requisito, anche la partecipazione in avvalimento;

– a ciò si aggiunga che, nel dubbio, le disposizioni di gara devono essere interpretate privilegiando il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale;

– inoltre, la determinazione a contrarre costituisce mero atto interno endoprocedimentale (che, comunque, come detto, approva anche la lettera di invito), “il cui scopo è rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti nell’ambito interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Napoli sez. I 7 marzo 2012 n.1160)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Seconda, 29 luglio 2014, n. 2026);

 – in ogni caso, vi è la prevalenza della lettera di invito (corrispondente al bando delle procedure selettive aperte) rispetto agli altri atti di gara: ed invero, la giurisprudenza <<ha al riguardo a ragione osservato (Consiglio di Stato, V, 9 ottobre 2015, n. 4684) che, quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis (Bando, Disciplinare e Capitolato speciale) ed alla loro risoluzione, “tra i ricordati atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 2 dicembre 2016, n. 1835).