Impresa viene esclusa dalla gara per una serie di precedenti che potrebbero rientrare astrattamente in una delle fattispecie escludenti di cui all’articolo 80 comma 5 lettera c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Ma la stazione appaltante, pur indicando alcune circostanze fattuali nel verbale, non le ha qualificate. La stazione appaltante avrebbe omesso di spiegare le ragioni per le quali le condotte rilevate avrebbero assunto la valenza di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità dell’impresa. E’ inoltre mancato qualunque contraddittorio procedimentale.

Tar Toscana, Sez. II, 16/11/2021, n.1495 accoglie il ricorso:

3.Il ricorso è fondato e deve essere accolto, perché come correttamente lamenta la ricorrente la stazione appaltante ha omesso di fornire la benché minima motivazione in ordine alla sua decisione di non esaminare l’offerta da essa presentata, e anzi nel verbale 4 maggio 2021 non si riscontra nemmeno un ordine dispositivo in ordine alla sua esclusione.

I fatti rappresentati nella dichiarazione presentata dalla ricorrente per la partecipazione alla gara sono riconducibili all’ipotesi dell’illecito professionale, e secondo le resistenti le loro caratteristiche e il loro numero ripetuto nel tempo evidenzierebbe di per sé la motivazione dell’esclusione.

La tesi non può essere accolta.

I fatti suddetti non integrano cause di esclusione automatica ma sono astrattamente riconducibili alla categoria dell’illecito professionale, come rappresentato nelle stesse difese della stazione appaltante.

L’articolo 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 in tema di illecito professionale onera la stazione appaltante a dimostrare, con mezzi adeguati, l’incidenza dei fatti riportabili a tale categoria sull’integrità o affidabilità del concorrente. La categoria dell’illecito professionale è aperta e astratta, nel senso che qualunque fatto è suscettibile di integrarlo laddove, ragionevolmente, sia tale da incidere sull’affidabilità dell’offerente in ordine alla corretta esecuzione del contratto da affidare. Ad una maggiore estensione, potenzialmente indefinita, della categoria fa da contraltare l’onere motivazionale posto in capo alla stazione appaltante, la quale deve valutare i fatti relativi al singolo concorrente che siano suscettibili di integrare l’illecito professionale e motivare in relazione alla loro incidenza sull’integrità e l’affidabilità del medesimo. In giurisprudenza si è quindi consolidato il principio secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore” (da ultimo, C.d.S. V, 27 ottobre 2021 n. 7223). La comminatoria dell’esclusione deve essere rigorosamente ancorata ad una motivazione congrua e ragionevole.

Questo elemento non si rinviene nel verbale oggetto di impugnazione con il ricorso principale nel quale anzi, si ripete, manca perfino la declaratoria di esclusione delle imprese non ammesse alla gara.

Le argomentazioni contenute nelle memorie difensive delle resistenti non possono essere accolte poiché costituiscono motivazione postuma del provvedimento impugnato, né può essere invocata l’asserita ultroneità di un approfondimento della motivazione in quanto trattasi di provvedimento non vincolato ma discrezionale, con conseguente inapplicabilità del principio di cui all’articolo 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Per tale motivo, il ricorso principale è fondato e con esso anche il ricorso per motivi aggiunti, con cui l’impugnazione è estesa al provvedimento di aggiudicazione. In punto di ricevibilità del secondo è sufficiente rilevare che alcuna smentita è stata opposta all’affermazione della ricorrente, secondo cui non le è stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione.

Segue pertanto dalle considerazioni sopra esposte la caducazione del provvedimento di esclusione della ricorrente e di tutti gli atti successivi e anche declaratoria di inefficacia del contratto, nei termini che seguono.

La ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno. In proposito è da dire che essa fa valere un vizio intervenuto nella procedura antecedentemente all’aggiudicazione e il cui accoglimento non comporta necessariamente, secondo un giudizio controfattuale, l’affidamento del contratto pubblico in gara a suo favore ma solo la perdita della chance di ottenerlo. L’accoglimento del ricorso nei termini suddetti comporta infatti la necessità di ulteriori attività discrezionali della stazione appaltante in ordine alla valutazione dei fatti dichiarati dalla ricorrente, per verificare se siano o meno qualificabili quale illecito professionale. Essa dovrà quindi ripetere la procedura a partire da tale momento; analizzare nuovamente la dichiarazione presentata dalla ricorrente per partecipare alla gara e decidere, motivatamente, se escluderla dalla procedura o invece ammetterla e, conseguentemente, procedere alla valutazione della sua offerta. Si tratta di un passaggio necessario che è mancato nel corso della procedura e deve essere ripetuto.

Non può essere accolta la richiesta della ricorrente di procedere direttamente all’esame della sua offerta.

La qualificazione dei fatti dichiarati dalla ricorrente non può essere effettuata in questa sede stante il divieto per il Giudice Amministrativo di pronunciarsi relativamente a poteri amministrativi che non sono stati esercitati (art. 34, comma 2, c.p.a.), espressione del generale principio che gli vieta, se non in sede di giudizio di merito, di sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio di poteri di sua spettanza.

A tal fine il contratto viene dichiarato inefficace a decorrere dal 1° febbraio 2022. L’ipotesi in esame rientra infatti nell’ipotesi di cui all’articolo 122 c.p.a. e, pertanto, in questa sede può essere fissata la decorrenza dell’inefficacia del contratto stipulato a seguito di un’illegittima aggiudicazione. La posticipazione degli effetti della declaratoria di inefficacia del contratto a tale data è motivata dalla necessità di lasciare alla stazione appaltante un margine sufficiente di tempo per ripetere la procedura a decorrere dell’esame dell’istanza di ammissione formulata dalla ricorrente.