Una stazione appaltante esclude ex art. 80, comma 5, lett. f) del Codice un operatore economico in quanto il legale rappresentante della mandante è stato destinatario di misura cautelare interdittiva ex art. 289 bis c.p.p. (divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione).

Tar Sicilia, III, 06 dicembre 2021, n. 2299 annulla l’esclusione per le seguenti ragioni:

“- l’art. 80, comma 5, lett. f), d. lgs. 50/2016 prevede che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura di gara l’operatore economico che “sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’art. 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”;

– la disposizione appena trascritta riconnette la causa di esclusione ivi menzionata all’avere l’operatore economico riportato una sanzione interdittiva in seguito all’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente dipendente da reato ovvero alle altre ipotesi in cui l’ente riporti una sanzione che comporti il divieto dello stesso di contrarre con la pubblica amministrazione;

– nel caso di specie la -OMISSIS- s.r.l., società mandante del RTP partecipante alla gara, non è stata destinataria di sanzione interdittiva nel senso precisato;

– non rileva, d’altro canto, che a uno dei suoi legali rappresentanti nonché direttore tecnico pro-tempore sia stata applicata dal Tribunale di -OMISSIS- la misura cautelare interdittiva ex art. 289 bis c.p.p. del divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione, perché quella indicata è una misura cautelare riguardante la persona fisica, avente natura giuridica diversa dalle sanzioni interdittive richiamate dall’art. 80, comma 5, lett. f), cit., riguardanti l’ente ammesso alla procedura di evidenza pubblica;

– inconferente è poi il richiamo al comma 3 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016, il quale, nel riconoscere idoneità “escludente” alle condanne ovvero alle misure interdittive riportate dalle persone fisiche che ricoprono cariche direttive o di rappresentanza dell’ente partecipante, fa espresso riferimento ai soli casi – non ricorrenti nella fattispecie sub iudice – di esclusione menzionati dai commi 1 e 2 del medesimo articolo (vale a dire alla condanna definitiva per taluni gravi reati e alla ricorrenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto contemplate dalla speciale normativa antimafia);

Ritenuto, pertanto, che:

– l’esclusione in corso di gara del RTP capeggiato da -OMISSIS-s.r.l. per le ragioni indicate nel provvedimento impugnato è illegittima, in quanto esula dall’ambito di operatività della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f), d. lgs. 50/2016;

– l’esclusione medesima non rientra in ogni caso neppure nell’ambito di operatività dei commi 1, 2, 3 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016″.

 A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti