Nell’accogliere l’appello, il Consiglio di Stato ribadisce la natura di avvalimento di garanzia (ossia del fatturato globale previsto dalla lex specialis), in relazione al quale non assume rilievo la fornitura di “risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”, afferente invece alla diversa tipologia dell’avvalimento operativo.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. V, 14/01/2022, n. 257:

L’appello è fondato.

L’art. 2 del contratto di avvalimento prevede al secondo capoverso che «in considerazione della responsabilità solidale che il legislatore nazionale addossa all’Impresa “ausiliaria”, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti dal presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti condizioni : – in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa “ausiliaria” potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; l’Impresa “ausiliaria” è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza; – l’Impresa “ausiliata”, ove mai dovesse richiedere all’Impresa “ausiliaria”, anche per effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa “ausiliaria”».

Oggetto di contestazione sono le due clausole ora esposte che la sentenza ha ritenuto “condizionare” il contratto di avvalimento tra xxx. e yyy., rendendolo puramente eventuale, e dunque inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dell’impresa concorrente, comportandone pertanto la doverosa esclusione.

A bene considerare, la prima non incide affatto sull’(efficacia della) obbligazione solidale, nel senso che non elide né limita la solidarietà passiva, ma piuttosto attribuisce all’impresa ausiliaria, onde garantirle maggiore informazione e consapevolezza in ordine all’esecuzione contrattuale, un rapporto di interlocuzione diretto con la stazione appaltante, e la facoltà della stessa ausiliaria di controllare lo svolgimento delle prestazioni contrattuali (erroneamente si parla di verifica e monitoraggio dell’ “avanzamento dei lavori”, vertendosi al cospetto di un appalto misto di servizi e forniture).

La seconda clausola pone la regola, conforme ai criteri generali, che l’impresa ausiliata debba corrispondere all’ausiliaria il costo, melius il corrispettivo per l’eventuale fornitura delle risorse materiali o tecniche finalizzate all’esecuzione dell’appalto. Si può dubitare che una siffatta clausola abbia l’effetto di condizionare (escludere o limitare) effettivamente la solidarietà passiva dell’ausiliaria, ma si tratta di una previsione comunque ultronea, atteso che la natura dell’avvalimento è inequivocabilmente “di garanzia”, avendo ad oggetto il prestito dei requisiti di capacità economico-finanziaria, e cioè, nello specifico, il requisito del fatturato minimo complessivo relativo agli ultimi tre esercizi finanziari (2017-2018-2019) non inferiore a euro 1.200.000,00, IVA esclusa, di cui l’impresa ausiliata era carente. Tale clausola si trova verosimilmente inserita nel testo del contratto a causa dell’utilizzo di un modello non specifico, riguardante infatti un appalto di lavori. La conferma che si tratti di clausola impropriamente apposta e non rilevante sul profilo causale dell’avvalimento di garanzia, e dunque sulle prestazioni allo stesso inerenti, si rinviene nella dichiarazione ………….. …….».

Nella dichiarazione dell’impresa ausiliaria non vi è alcun riferimento alla fornitura di risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, che afferiscono naturaliter all’ambito tipologico dell’avvalimento operativo. E’ noto invero che mentre ricorre l’avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento, l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932).

In termini sostanziali, per chiarire la differenza tra le due forme di avvalimento, può osservarsi che l’impresa ausiliaria diviene, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nell’ipotesi di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, è chiamata a mettere a disposizione determinate specifiche risorse (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6693).

In tale prospettiva, è peraltro evidente che non sia ravvisabile un avvalimento operativo, in quanto difetta una specifica indicazione nel contratto delle risorse in concreto prestate, cioè dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cons. Stato, V, 2 agosto 2018, n. 4775), non avendo dunque giuridica rilevanza il problema della necessaria remunerazione della fornitura di indeterminate risorse materiali o tecniche.

Vertendosi, nella fattispecie controversa in tema di avvalimento di garanzia, bene si intende come ultroneo sia il riferimento, nel solo contratto di avvalimento, al prestito di risorse materiali o tecniche, che non può avere luogo, dovendosi conseguenzialmente ritenere ininfluente la clausola apposta nel contratto, ove pure voglia ammettersene l’efficacia preclusiva della piena esplicazione della solidarietà passiva.

Nella descritta cornice ricostruttiva, va esclusa la natura condizionata dell’avvalimento, evincendosi dal contratto un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare i propri requisiti di capacità economico finanziaria di cui al punto 7.2 del disciplinare di gara, e conseguentemente deve ritenersi erroneo l’accertamento della sua invalidità.

Ciò in coerenza con il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’indagine circa l’efficacia del contratto deve essere svolta in concreto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755).