Merita di essere segnalata la pronuncia Tar Basilicata, I, 19 gennaio 2022, n. 44 che, sebbene tratti la vicenda a fini squisitamente processuali (rito applicabile), è interessante nella misura in cui: i) da un lato conferma l’estrema rigidità della giurisprudenza in ordine all’istituto della co-progettazione; ii) dall’altro evidenzia la potenziale illegittimità della quasi totalità delle procedure di co-progettazione pubblicate nel recente passato.

Il ricorrente, infatti, sosteneva che la fattispecie fosse regolata dal codice del terzo settore, e che in ogni caso non si era in presenza di una procedura di affidamento a titolo oneroso, di modo che avrebbe dovuto trovare applicazione il rito ordinario, e non già il rito appalti che, come noto, prevede una dimidiazione dei termini per la notifica del ricorso.

Il Collegio dichiara invece irricevibile il ricorso, in quanto tardivo, ritenendo nel caso di specie di dover attrarre la procedura di coprogettazione nell’ambito del rito appalti.

il Collegio ha ritenuto infatti che si sia pacificamente “svolto un confronto concorrenziale, cui hanno partecipato, in posizione antagonista, due prestatori d’opera, e che è stato effettuato per scegliere, sulla base di regole prestabilite, chi avrebbe effettuato un’articolata serie di servizi in favore dell’Amministrazione proponente, di cui la “coprogettazione” in partnership che pur viene presentata come dato saliente nel bando, è solo un profilo, ovvero una modalità di svolgimento.

Anche lo schema di convenzione versata in atti di causa da parte resistente, per il suo contenuto, appare riconducibile all’ambito dei “contratti pubblici”, e cioè dei «contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti» (art. 3, comma 1, lett. dd) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Depongono in tal senso gli articolati servizi che si impegna a svolgere l’aggiudicataria, elencati all’art. 6 (servizi coprogettati), nonché il carattere oneroso della convenzione, tipico dell’appalto di servizi, posto che le prestazioni svolte dall’affidataria vengono compensate, come previsto all’art. 7 (corrispettivo e cofinanziamento) sebbene nei limiti degli oneri economici da questa sopportati, e dunque senza utile: ma l’esclusione di un utile è tutt’altro dalla gratuità, cioè dall’assenza di una controprestazione.

Sul punto, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, cui qui si dà continuità, «come risulta dal senso normalmente e abitualmente attribuito all’espressione “a titolo oneroso”, un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto (così, in motivazione sub § 29, Corte giustizia UE, grande sezione, 19/12/2012, n. 159, causa C-159/11): un contratto non può cioè “esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto» (Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6014). Per tale secondo profilo, inoltre, lo stesso avviso, all’art. 8 (costi e risorse finanziare della procedura), conferma la previsione di specifiche risorse da attribuire agli affidatari per la co-progettazione, l’organizzazione e la gestione in partenariato degli interventi e dei servizi di cui trattasi.

5.1.1. In ragione di quanto innanzi ritenuto, ai sensi del co. 2 dell’art. 119 cod. proc. amm., i termini processuali ordinari, ivi compreso quello per il deposito del ricorso, sono dimezzati.

Ne consegue la tardività, nel caso di specie, del deposito del ricorso, avvenuto il 5 novembre 2021, a fronte della sua notificazione il 20 ottobre 2021, oltre lo spirare del termine dimidiato di quindici giorni”.

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La pronuncia lascia più d’una perplessità.

Vero è che anche la Corte Costituzionale (131/2020) ha avuto modo di precisare che “Il modello configurato dall’art. 55 CTS, infatti, non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico“.

Ma è altresì vero a contrariis che la presenza di un rapporto sinallagmatico non esclude ex sé la sussistenza di un rapporto di co-progettazione, che come sottolineato dalla stessa Corte Costituzionale rappresenta “una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale“, ed è finalizzata a rendere più efficace l’azione amministrativa nella realizzazione dell’interesse generale, grazie all’apporto degli enti del terzo settore.

Pare evidente che la realizzazione di detto interesse generale debba necessariamente passare attraverso l’erogazione di prestazioni e che, anche in virtù del finanziamento pubblico, queste possano essere anche solo indirettamente ritenute “controprestazioni” in senso civilistico. Esse non sono tuttavia idonee a dimostrare l’assenza di “terzietà”  rispetto al mercato e alle finalità di profitto che lo caratterizzano.

Del resto, lo stesso Consiglio di Stato, notoriamente rigido sul punto, nel noto parere 02052/2018 non esclude la possibilità che vi sia una controprestazione, ma esclude solo che questa possa essere remunerata: “la effettiva gratuità si risolve contenutisticamente in non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore. Di conseguenza, esso non è reso dal mercato, anzi è fuori del mercato“.

Diversamente opinando, e come opina l’odierno Collegio, la co-progettazione non ha semplicemente possibilità di esistere.

L’elemento economico/”controprestazionale”, si vuol dire, a fortiori nella restrittiva interpretazione offerta dal Consiglio di Stato nel citato parere e dal Ministero delle Politiche Sociali (cfr. le linee guida), non può essere l’unico indicatore atto ad individuare il discrimen tra appalto e coprogettazione, in quanto non idoneo a ricondurre automaticamente il rapporto nell’ambito del mero scambio utilitaristico.

Viceversa è doveroso indagare anche sugli effetti riflessi sulla cittadinanza attiva; sulla coesione e sulla protezione sociale; sulla sfera relazionale e sulla riproduzione del tessuto sociale, ed in generale sull’intero impianto assiologico ben ricostruito nella citata sentenza 131/2020 della Corte Costituzionale, oggi irrimediabilmente frustrato.

E si potrebbe avanzare l’idea che una teoria del capitale sociale viene a coincidere con una teoria della riproduzione della socialità; non soltanto quindi dei processi attraverso i quali un soggetto d’azione utilizza le strutture sociali per perseguire i propri fini singolari, bensì anche dei processi attraverso i quali le stesse relazioni interpersonali di riconoscimento vengono prodotte e riprodotte a formare il tessuto della socialità (A. Pizzorno)