La ricorrente lamenta l’illegittimità della riserva operata, ai sensi dell’art. 112 d. lgs. 50/2016, senza giustificare la scelta e tener conto della specificità della disciplina prevista sia nel codice dei contratti che in quello del cd. Terzo settore.

Pertanto chiede l’annullamento del bando-disciplinare di gara.

Tar Campania, Napoli, 07/02/2022, n.853 accoglie il ricorso:

8- Ricostruita la vicenda nei termini sopra evidenziati, il Collegio ritiene il ricorso meritevole di favorevole apprezzamento.

8.1. – L’art. 112 d. lgs. 50/2016 prevede che “le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione adoperatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi” (…). La norma stabilisce la possibilità, per le amministrazioni, di riservare la partecipazione a procedure di gara e l’esecuzione di un contratto a favore di determinate tipologie di operatori economici, tra cui quelli che impiegano soggetti appartenenti a categorie socialmente svantaggiate e le organizzazioni no-profit. Analoga previsione era contenuta anche nel precedente e oramai abrogato art. 52 del D.lgs. 163/2006.

8.2. – Fin da prima dell’entrata in vigore della suddetta disposizione, la giurisprudenza, come anche le Linee Guida dell’Anac, hanno ancorato l’applicazione della norma al rispetto dei presupposti idonei a garantire l’effettivo confronto concorrenziale (cfr., in tal senso, con riferimento al previgente art. 52 del d.lgs. n. 163/2006, TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 luglio 2014, n. 8325, confermata da Cons. Stato, sez. V sent. 1620/2015; ANAC, determinazioni n. 2 del 23 gennaio 2008: “Tuttavia, nella definizione dei requisiti di partecipazione, le stazioni appaltanti dovranno attenersi al rispetto del principio di proporzionalità che, nel caso di specie, dovrà essere declinato sia con riferimento all’oggetto dell’appalto e alle sue caratteristiche specifiche sia con riferimento all’obiettivo sociale che si è inteso perseguire con l’introduzione della riserva”, e n. 3 del 1° agosto 2012).

Come chiarito da condivisibile giurisprudenza, l’ambito delineato dall’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 è distinto da quello delineato dall’art. 5 della l. n. 381/1991, in quanto ‘interno’ al sistema codicistico, pur sempre ancorato ai moduli procedurali tipizzati di selezione pubblica del contraente, seppure derogatorio quanto all’individuazione dei soggetti legittimati alla partecipazione (Cfr. T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, sent. 1480/2021).

La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ribadire che le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella disciplina di gara requisiti soggettivi specifici di partecipazione, suscettibili di limitare la platea dei concorrenti, attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, il quale rimane insindacabile in sede giurisdizionale se non nei limiti della ragionevolezza dell’imposta limitazione del confronto competitivo in rapporto allo scopo perseguito (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; TAR Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008; sez. I, 7 dicembre 2020, n.13049;TAR Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185).

8.3. – Ebbene, come già rilevato in sede cautelare, nel caso in esame, dagli atti di causa emerge che il Comune di ………… ha inserito nella disciplina relativa alla procedura di gara in contestazione una espressa riserva di partecipazione, limitandosi a richiamare l’art. 112 d. lgs. 50/2016, senza fornire alcun elemento a supporto della decisione assunta, nessun elemento circa le ragioni della limitazione.

Le evidenziate carenze assumono una connotazione di maggior disvalore in considerazione della natura del servizio oggetto della procedura gara, trattandosi della gestione dei parcheggi pubblici. Sul punto giova richiamare la costante giurisprudenza amministrativa sulla riserva di partecipazione, sia pure posta in favore delle cooperative sociali all’art. 5 l. n. 381 del 1991, secondo cui “può essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della p.a., cioè erogati a favore della p.a. e riferibili ad esigenze strumentali della stessa; al contrario, tale limite non può trovare applicazione nei casi in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività”, come la gestione di un parcheggio a pagamento (cfr. ex multis, TAR Piemonte, Sez. I, 3.03.2016 n. 306; Cons. St. Sez. VI, 29.04.2013 n. 2342; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 6.07.2015 n. 637)” (T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, sent. n. 2774 del 16.12.2021; T.A.R. Lazio- Roma, Sez. 2 bis, sent. 8489 del 13.8.2018).

La scelta di riserva di partecipazione operata dal Comune di ……….. non è supportata da alcuna ratio giustificatrice, non rinvenendosi in alcuno degli atti di gara adottati dall’amministrazione il riferimento alla finalità di integrazione sociale e/o professionale delle persone disabili o svantaggiate, o alle ragioni ritenute idonee a supportare la riserva riferita alla gestione di un servizio quale quello dei parcheggi pubblici, di cui non può essere ignorata neanche la natura economica.

9- Per tutto quanto esposto, in accoglimento del ricorso gli atti impugnati sono annullati, con onere dell’amministrazione di rideterminarsi nel rispetto dei principi sopra richiamati.