Nell’accogliere l’appello, il Consiglio di Stato ribadisce i principi in materia di accesso difensivo ai sensi della Legge 241/1990.

Ecco la sintesi di Consiglio di Stato, Sez. V, 07/02/2022, n.851:

3.3. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione, sono parzialmente fondati, nei termini e per le ragioni che seguono.

3.3.1. È pacifico tra le parti, ed emerge chiaramente dalla documentazione in atti, come l’istanza d’accesso controversa sia stata formulata dalla ……. ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990, e in tale prospettiva è stato proposto il corrispondente ricorso in primo grado; di ciò dà conto peraltro la stessa ………… con il ricorso in appello, che in relazione alla successiva istanza (anche) “di accesso civico generalizzato” si limita a rappresentare come essa risulti allo stato “ancora inevasa”.

Per questo le doglianze formulate vanno esaminate, coerentemente con la causa petendi fatta valere, nella prospettiva dell’accesso documentale di cui alla disciplina ex art. 22 ss. l. n. 241 del 1990, applicabile peraltro anche per le procedure evidenziali (cfr. il richiamo previsto dall’art. 13 d.lgs. n. 163 del 2006, e oggi dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016), pur con i profili di specialità del relativo regime (cfr. gli artt. 13 d.lgs. n. 163 del 2006 e 53 d.lgs. n. 50 del 2016, cit.; riguardo alla necessità di esaminare l’istanza di accesso, in sede amministrativa e giudiziale, in termini coerenti con il modello generale di accesso eventualmente esplicitato e fatto valere dall’interessato, Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10).

Nella specie, l’appellante riveste la posizione di aggiudicataria che s’è vista risolvere il contratto d’appalto stipulato, e (anzitutto) in funzione della corrispondente controversia di merito – intesa ad accertare l’illegittimità di tale risoluzione e le responsabilità dell’amministrazione – formula l’istanza d’accesso, indirizzata in termini specifici all’acquisizione degli elaborati di progettazione esecutiva predisposti dal Rti controinteressato e ai corrispondenti atti amministrativi e tecnici adottati dalla ……. nell’iter di relativa approvazione.

Per questo, detto accesso persegue un interesse di carattere difensivo, correlato e funzionale alla vicenda contenziosa nei confronti della stazione appaltante in ordine alla responsabilità per l’intervenuta risoluzione contrattuale (cfr. la stessa istanza d’accesso, in cui si rappresenta che la ………. “ha un particolare interesse all’ottenimento della […] documentazione ai fini della difesa in giudizio”, a fronte del suddetto procedimento di Atp, e “ai fini della proposizione dell’instaurando giudizio a cognizione piena”). La ……. fa valere in specie la cd. “logica difensiva” dell’accesso (Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020, n. 19, 20 e 21), che la legge correla a una precipua forma d’accesso (anche sul piano probatorio) ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 – e, in materia di contratti pubblici, ex art. 13, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) che ne rappresenta una speciale declinazione – qual è quello del cd. “accesso difensivo” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 19-21 del 2020, cit.; V, 3 maggio 2021, n. 3459; per le distinzioni, cfr. anche Id., VI, 8 febbraio 2021, n. 1154).

A tal riguardo, come chiarito dalla giurisprudenza, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con le citate sentenze n. 19, 20 e 21 del 2020 ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, in prospettiva generale, a condizione che la parte dimostri:

“a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un ‘nesso di strumentalità’ tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’ da accertare mediante giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti – principali e secondari – integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza plenaria ha ulteriormente aggiunto che:

a1) è richiesto che la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, sia ‘concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti’, per essere in corso una ‘crisi di cooperazione’, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale;

a2) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) [di] cui la stessa fattispecie si compone l’interprete è tenuto a operare, ‘in termini di pratica sussunzione’, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;

a3) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della ‘immediatezza’, ‘concretezza’ e ‘attualità’ (secondo l’indicazione dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990);

che, inoltre, l’istante dimostri:

b) la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata;

c) il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento, ‘e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite’” (Cons. Stato, n. 3459 del 2021, cit.; cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4).

Al contempo, una volta accertati i presupposti dell’accesso difensivo nei termini suindicati – e, anzitutto, nella prospettiva della necessità o stretta indispensabilità (quest’ultima in caso di «dati sensibili o giudiziari», ex art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, ovvero di «segreti tecnici o commerciali», ex art. 13, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) del documento a fini difensivi, a fronte del suo collegamento alla situazione finale evocata – all’amministrazione e al giudice non è demandata “alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, cit.).

Ai fini dell’accesso difensivo, infatti, accertato il suindicato presupposto della necessità (e salvo il regime delle riservatezze e del correlato canone della stretta indispensabilità, su cui cfr. anche infra, sub § 3.3.3) non rileva il profilo della utilità finale che il documento potrebbe avere in sede giurisdizionale, né l’esistenza di altri strumenti eventualmente utilizzabili allo stesso fine: in tale prospettiva, non spetta al giudice o all’amministrazione effettuare alcuna prognosi sulla misura dell’apporto probatorio al giudizio della documentazione richiesta né, ancor più, vagliare la (eventuale) fondatezza dell’azione proposta nella diversa sede giudiziale, o anche la sua stessa ammissibilità (cfr. Cons. Stato, II, 27 luglio 2021, n. 5589; Id., V, n. 3459 del 2021, cit.; V, 8 aprile 2021, n. 2827; 27 giugno 2018, n. 3953 e richiami ivi).