Il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, ricorda come, a determinate condizioni, sia possibile esperire il soccorso istruttorio anche per l’offerta tecnica.

Ecco dunque quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 08/03/2022, n. 1663:

Riguardo al criterio Fi (“Durabilità del rivestimento protettivo”), il Capitolato speciale di appalto prevedeva che “………..I concorrenti dovranno dichiarare, tramite apposito parametro telematico, se il rivestimento è certificato secondo una delle normative sopra citate, allegando le relative certificazioni”.

A rigore, la previsione della lex specialis non onerava espressamente i partecipanti alla gara a produrre delle certificazioni specifiche e separate per resina (prodotto), processo e stabilimento, ragion per cui è ragionevole concludere che nel caso di specie l’offerta di …………. riportasse la documentazione richiesta dalla legge di gara, con riferimento agli elementi indicati dal criterio “Fi”.

Né la circostanza che le certificazioni prodotte risultassero “scadute” al 31 dicembre 2017 aveva determinato la giuridica “inesistenza” delle stesse – che avrebbero quindi dovuto considerarsi mai prodotte – traducendosi piuttosto in una irregolarità documentale, in quanto tale suscettibile di sanatoria a seguito di soccorso istruttorio.

Sotto quest’ultimo profilo, l’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Al riguardo, va confermato l’orientamento espresso, da ultimo, da Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146, che ricorda come sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si sia pronunciata la Corte di giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato risponda positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

A ciò va poi aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): “[…] il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Come già evidenziato, le produzioni di …….. non integravano delle imprecisioni dell’offerta o delle difformità di essa rispetto alle prescrizioni della legge di gara, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti