Nel corso della predisposizione dei documenti di gara la ricorrente riscontrava un malfunzionamento del portale informatico che le impediva di pagare il contributo ANAC.

Per tale motivo la ricorrente, nel presentare la propria domanda di partecipazione, depositava una dichiarazione cautelativa nella quale evidenziava come non fosse stato possibile versare il contributo per due lotti.

Dopo l’avvenuta presentazione dell’offerta da parte della ricorrente la stazione appaltante sospendeva e prorogava i termini per la presentazione delle offerte per problemi di malfunzionamento della piattaforma telematica destinata alla gara.

Successivamente, la Stazione appaltante avviava soccorso istruttorio, invitando la ricorrente a regolarizzare la documentazione presentata.

L’impresa si attivava, provvedendo al pagamento dei due contributi di euro 20,00 in favore dell’ANAC . Ma, inopinatamente, la Commissione disponeva l’esclusione della ricorrente a causa della mancata integrazione documentale comprovante il pagamento del contributo ANAC.

Tar Puglia, Bari, Sez. II, 20/05/2022, n. 730 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione:

La disciplina, che in questa sede occorre richiamare, è quella del soccorso istruttorio.

Questo istituto, che di per sé trova fondamento tanto nel codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 9, quanto nell’art. 6 della L. 241/1990, costituisce il logico corollario dei principi del giusto procedimento, del buon andamento e della leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privati, in una logica che mira al superamento del rigore formale del procedimento amministrativo e alla garanzia del favor partecipationis.

Tale disciplina, frutto di una lunga evoluzione normativa e giurisprudenziale, permette dunque alle Stazioni appaltanti, anche in assenza e/o incompletezza di alcune dichiarazioni, di consentire la regolarizzazione della documentazione da parte dei privati, allorquando tale carenza documentale non si traduca in una mancanza sostanziale dei requisiti di partecipazione alla gara.

In proposito, la giurisprudenza, aderendo all’orientamento già espresso dalla Corte di giustizia dell’U.E., ha già chiarito che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad ogni regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi del tardivo o mancato versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.04.2018, n. 2386; Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15).

Dunque, alla luce della normativa statale e delle pronunce della giurisprudenza in materia, deve ritenersi, nel caso di specie, che la gravata esclusione dalla gara della società ricorrente sia stata oggettivamente sproporzionata e di per sè inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.

Il tardivo adempimento in questione, infatti, non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica, pertanto si ritiene ragionevole qualificabile come un’irregolarità meramente formale, peraltro ingenerata da un malfunzionamento tecnico di un sistema informatico, certificato nella sua storicità fattuale dalla stessa Stazione appaltante e lealmente fatto constare in anteparte dalla ricorrente con apposita comunicazione indirizzata all’Amministrazione.

Detta irregolarità, pur se sanata dalla ……… oltre il termine per la presentazione delle offerte, in nessuno modo osta alla riammissione della stessa alla gara in violazione del principio della par condicio competitorum.

Si consideri, peraltro, che dal punto di vista della qualificazione del contributo ANAC come elemento formale e non essenziale – poiché non riguardante l’offerta economica e/o tecnica – un recente orientamento giurisprudenziale ha chiarito che “il soccorso istruttorio, oltre a consentire operazioni di completamento o chiarimento della domanda, permette di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l’incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché la stessa non riguardi l’offerta economica o tecnica in sé considerata” (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 2.3.2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. VI, 9.4.2019, n. 2344).

Inoltre, sulla base della ricostruzione dei fatti compiuta da parte ricorrente, appare evidente che il comportamento dell’impresa sia stato improntato al rispetto dei generali principi di correttezza e buona fede a cui devono sempre essere informati i rapporti fra Amministrazione e privati e che, dunque, il tardivo adempimento contributivo non sia stato affatto imputabile alla negligenza della ditta, ma ad un un’oggettiva impossibilità di procedere al pagamento, causata da un temporaneo malfunzionamento della piattaforma informatica ANAC; tanto può essere desunto, in primis, dal fatto che la ricorrente abbia presentato, nella stessa procedura di gara, offerte anche per ulteriori lotti, per le quali ha tempestivamente adempiuto all’onere contributivo ed, inoltre, dalla già menzionata autodichiarazione – allegata alla documentazione di gara – attestante l’impedimento tecnico formale determinatosi nel procedere al pagamento.

Da ultimo, ma non per ultimo, l’importo minimale del contributo in questione – due versamenti, ciascuno di euro 20,00 – permette di far emergere la oggettiva minimalità della irregolarità determinatasi nel caso di specie e l’assoluta sproporzione delle conseguenze espulsive che da essa sono state tratte.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti