Ecco quanto stabilito da Tar Sicilia, Catania, Sez. 3, 01/08/2022, n. 2153:
Preliminarmente, deve essere scrutinata l’eccezione di irricevibilità per tardività della notifica del ricorso principale sollevata dalla difesa della controinteressata. L’eccezione è fondata nei termini e per le considerazioni che seguono.
1.1. Per quanto riguarda la decorrenza del termine di impugnazione degli atti delle gare d’appalto, la ratio delle disposizioni contenute nell’art. 120, comma 5, prima parte, cod. proc. amm. è stata di recente ampiamente esaminata dall’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 luglio 2020, n. 12, che ha affermato i seguenti principi di diritto: «a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».
Ciò posto, il Collegio ritiene che, nel caso in esame, come correttamente rappresentato dalla difesa della controinteressata, la determinazione n. …del 02 marzo 2022 …… pubblicata sul sito del Comune nella sezione Amministrazione trasparente in data 03 marzo 2022, costituisce il provvedimento di aggiudicazione, come risulta, peraltro, in modo incontrovertibile dallo stesso tenore letterale del provvedimento de quo con cui la stazione appaltante, previa verifica ed approvazione della proposta di aggiudicazione così come formulata nel verbale conclusivo delle operazioni di gara n. 4 del 16 febbraio 2022, ha disposto di procedere alla aggiudicazione del servizio alla ……..
Difatti è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa che, stante l’inesistenza nell’attuale Codice della distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva già conosciuta dal d.lgs. n. 163 del 2006, l’aggiudicazione attualmente è unica ed è la prima, costituendo le successive verifiche sotto il profilo procedimentale solo una integrazione di efficacia.
Ed invero, l’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, come ben chiarito da ultimo dalla sentenza del C.d.S., sez. V, 15 marzo 2019, n. 1710, «ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra: – la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile; – la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante. In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta. Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. inframultis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa. Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario. L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara. … In linea di principio si osserva che la seconda comunicazione non è astrattamente inutile, ma è diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dell’aggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione faccia luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario, necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.02.2019, n. 815; Cons. Stato, sez. V, 03.04. 2018, n. 2039; id., 28.03.2018, n. 1935; id., 23.12.2016, n. 5445; id., 25.02.2016, n. 754; id., 01.04.2015, n. 1714; id., 23.04.2014, n. 2063; id., 19.07.2013, n. 3940). Nel caso particolare, poi, si deve rilevare che le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla l’intervenuto superamento dei termini decadenziali per l’introduzione del ricorso anche solo ai fini dell’errore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare».
Ne discende, in applicazione di quanto statuito dalla giurisprudenza ora richiamata, che, ai sensi dell’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, la pubblicazione della determinazione n. …del 02 marzo 2022 …… sul profilo del committente avvenuta in data 3 marzo 2022 era certamente idonea a far decorrere il termine di impugnazione; laddove invece con la determina n. …. in data 11 marzo 2022 l’Amministrazione ha piuttosto provveduto alla mera verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicataria (fase successiva all’aggiudicazione).