Il Tar effettua una accurata ricostruzione dell’articolo 80 comma 4 del Codice ed annulla l’esclusione.

Ecco quanto stabilito da Tar Molise, Sez. I, 30/09/2022, n. 316:

11 – Venendo al merito di causa, il ricorso va accolto in quanto è fondato.

11.1 – L’esclusione impugnata risulta basata sull’applicazione alla ricorrente dell’art. 80, comma 4, quinto periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui questo stabilisce che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

11.2 – La norma in questione è stata introdotta dal d.l. n. 76/2020, convertito in l. n. 120/2020, al fine di adeguare la normativa interna a quanto disposto dalla quella comunitaria, la cui violazione aveva condotto all’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea per non conformità dell’art. 80, comma 4, d. lgs n. 50/2016 alle disposizioni dell’art. 38, par. 5, comma 2, della direttiva n. 2014/24/UE.

La finalità della nuova disposizione è quella di consentire alle stazioni appaltanti di escludere operatori economici che per la ragione indicata si siano dimostrati inaffidabili, ma altresì quella, sovente trasversalmente implicita nelle disposizioni di origine eurounitaria, di garantire condizioni di effettiva concorrenza tra gli operatori (cfr. Tar Sardegna, I, n 72/2022).

Recita, a tal proposito, il considerando n. 101 della Direttiva n. 2014/24/UE “... È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto. Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale (…)”;

11.3 – Nella norma interna di recepimento, come si è già visto, la possibilità per le stazioni appaltanti di disporre l’esclusione degli operatori è testualmente subordinata all’emersione di fattispecie di mancata ottemperanza, da parte loro, agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, integranti un “grave violazione”, anche ove tale inottemperanza non sia stata ancora accertata in via definitiva.

La formulazione dell’art. 80, comma 4, quinto periodo cit. si focalizza, invero, specificamente sulla dimostrazione, da parte della stazione appaltante, dell’emergenza a carico del partecipante di “gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Sennonché, il Collegio deve rilevare che nella fattispecie all’esame non può dirsi emerso -almeno nel periodo rilevante per la partecipazione alla gara- alcun elemento atto a concretizzare una grave violazione da parte dell’impresa degli obblighi fiscali e contributivi: questo per la semplice quanto già assorbente ragione che tutti gli atti fondativi delle pretese impositive dell’Agenzia delle Entrate nei confronti della -OMISSIS- erano stati già in precedenza annullati con una sentenza di primo grado immediatamente esecutiva, che aveva riconosciuto la loro totale infondatezza nel merito.

Pertanto nei confronti della ricorrente non poteva dirsi fondatamente concretizzata la ricorrenza dei presupposti applicativi del quinto periodo del comma 4 dell’art. 80 del d.lgs n. 50/2016, dal momento che nessun debito tributario era in essere nel tempo rilevante per la partecipazione alla gara (e nemmeno ad oggi).

Ora, è ben vero che la predetta sentenza tributaria di primo grado è stata oggetto di impugnativa in sede di appello, e che pertanto una controversia sulla legittimità degli atti impositivi già caducati in prime cure è tuttora pendente.

Tuttavia, è altrettanto innegabile che a lume dell’art. 67-bis del d.lgs n. 546/1992 “le sentenze emesse dalle commissioni tributarie sono esecutive secondo quanto previsto dal presente capo”.

Il tenore di tale norma, quindi, da un lato impone di ritenere privi di rilievo giuridico gli atti dell’Agenzia delle Entrate allo stato annullati, almeno fino a che non intervenga una pronuncia di segno contrario resa in sede d’Appello o in Cassazione; d’altro lato, impedisce di annettere rilevanza, anche ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs n. 50/2016, alla mera circostanza fattuale della pendenza dell’impugnazione avverso la sentenza annullatoria degli stessi atti impositivi.

Ove si ritenesse, difatti, che la mera proposizione di un’impugnativa da parte dell’Amministrazione comporti un’automatica reviviscenza di atti già caducati dalla sentenza così gravata, si adotterebbe, con ciò, una inammissibile un’interpretatio abrogans dell’art. 67-bis del d.lgs n. 546/1992 citato.

A tale stregua, il Collegio ritiene quindi che l’interpretazione a base dell’esclusione impugnata collida con il testo dell’art. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs n. 50/2016, che per un verso fa perno sulla presenza di violazioni fiscali/contributive ascrivibili ai concorrenti (nel concreto non più esistenti a fronte dell’annullamento degli atti che le avevano accertate), e, per l’altro, con l’espressione “non definitivamente accertate”, si riferisce alle violazioni stesse, e solo di riflesso alle procedure contenziose che le concernano.

In altri termini, il tenore dell’art. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs n. 50/2016, non suscettibile di interpretazioni analogiche perché concernente una causa d’esclusione (cfr. sul punto ex multis cfr. Cons. St., V, n. 2722/2016; id., III, n. 768/2013; id., V, n. 2448/2014; id. n. 1061/2013), si riferisce inequivocabilmente alle gravi violazioni fiscali/contributive comprovate da atti impositivi che, tempestivamente impugnati o meno, risultino, nel periodo rilevante per la partecipazione alla gara, ancora giuridicamente validi ed efficaci. E tali evidentemente non sono gli atti impositivi già annullati – come nella specie – da una sentenza immediatamente esecutiva, ancorché non definitiva, del Giudice Tributario.

Alla luce di quanto precede, le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.lgs. n. 50/16, da coordinare con quanto stabilito dall’art. 67-bis del D.lgs. n. 546/92, devono identificarsi in quelle sub iudice che non abbiano ancora formato oggetto di alcuna decisione, o che siano state confermate dalle prime pronunce giudiziarie già intervenute (sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente; sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia a lui favorevole e sono oggetto di ricorso in cassazione).

Diversamente, invece, nel caso di sentenza favorevole al contribuente, con conseguente annullamento dell’atto impositivo, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata. Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, n. 427/2022; T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 10712/2022).

11.4 – Per completezza, può aggiungersi che la causa d’esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, quinto periodo non opera in via automatica, ma la sua applicazione risulta rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, da motivare in modo congruo.

Sul punto il Collegio richiama il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “proprio l’ampio potere discrezionale attribuito alle stazioni appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa.

La discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 10712/2022).

Tanto premesso, non ci si può esimere dall’osservare che l’esclusione impugnata, basata sul mero richiamo del contenuto della norma in discorso, e su di uno scarno riferimento all’entità del debito fiscale, risulta priva della benché minima valutazione su qualsivoglia indice dell’affidabilità della -OMISSIS-, pur avendo la stazione appaltante acquisito la disponibilità di tutta la documentazione relativa al contenzioso fiscale della società.

L’esclusione oggetto d’impugnativa presenta dunque anche delle manifeste carenze motivazionali (essendo mancate sia l’adeguata considerazione della vicenda su cui si è innestato il contenzioso fiscale, nonché dei contenuti della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Bari, sia la valutazione dei relativi elementi che sarebbero potuti emergere per apprezzare l’affidabilità della -OMISSIS-).

Né il Collegio potrebbe tener conto, sul punto, delle osservazioni formulate dalla difesa comunale nel corso del giudizio, in considerazione dell’impossibilità per l’Amministrazione di integrare in via postuma, in occasione della propria difesa in giudizio, la motivazione dei provvedimenti impugnati originariamente carente.

Risultano quindi fondati anche gli ulteriori rilievi del ricorso relativi al difetto di istruttoria e di motivazione in cui l’Amministrazione è incorsa.

11.5. – La carenza di presupposti dell’esclusione risulta, infine, ulteriormente confermata dalla circostanza, allegata nel ricorso, e documentata dalla soc. -OMISSIS- sia nel procedimento che in giudizio, che al momento in cui è intervenuta la sentenza di primo grado favorevole alla società questa era stata già ammessa alla rateizzazione del debito, e si era resa puntualmente adempiente ai relativi impegni.

Tale rilievo assume valore dirimente, atteso che, quand’anche si fosse ritenuta, per avventura, ancora ravvisabile una “grave violazione non definitivamente accertata”, la relativa causa d’esclusione dalla gara non avrebbe in alcun modo potuto trovare applicazione alla ricorrente, in considerazione di quanto previsto dall’ultimo periodo dell’art. 80, comma 4 d. lgs n. 50/2016.

Ai sensi di tale norma, le cause d’esclusione legate a violazioni fiscali e contributive, siano essere definitivamente accertate o meno, non si applicano quando, come nella fattispecie all’esame, “l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

12 – Sulla base di tutte le precedenti considerazioni il ricorso va dunque accolto in quanto pienamente fondato, con il conseguente annullamento dell’impugnata esclusione dalla gara della ricorrente

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.