In particolare viene confermata l’applicabilità dei principi elaborati dalla giurisprudenza in merito alla qualificazione del possesso dell’autorizzazione giudiziale come requisito di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, che va non soltanto dichiarato ma anche dimostrato alla stazione appaltante in corso di gara, comunque prima dell’aggiudicazione.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. V, 11/10/2022, n. 8685 nel respingere l’appello:

6. L’appello non merita di essere accolto.

6.1. Va premesso, a fini ricostruttivi della disciplina applicabile in generale alle imprese che si trovano “in stato … di concordato preventivo”, che sia l’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede tale causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, sia l’art. 110, comma 4, dello stesso d.lgs., nei testi modificati dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, contemplano l’eccezione delle imprese che abbiano fatto domanda o che siano state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, facendo rinvio all’art. 186 bis del r.d. 16 marzo 1942, n. 267.

I commi 4 e 5 di tale ultima disposizione, a loro volta, prevedono che “Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 161, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b) [lettera abrogata]”.

L’applicazione delle richiamate disposizioni comporta la necessità che l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale sia autorizzata a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, ma porta anche ad escludere che il comma 5 dello stesso articolo, nel richiedere la relazione del professionista abilitato, prescriva un adempimento alternativo all’autorizzazione del comma precedente. Esso va piuttosto interpretato nel senso che la relazione si debba aggiungere all’autorizzazione quale requisito ulteriore richiesto per partecipare alla procedura (cfr. già Cons. Stato, III, 18 ottobre 2018, n. 5966).

6.1.1. Tale interpretazione delle norme attualmente vigenti e applicabili ratione temporis (dato che il bando è stato pubblicato il 22 luglio 2020) non è smentita dal precedente di questa Sezione V, 3 gennaio 2019, n. 69, richiamato dalle appellanti, in quanto riferito ad una gara nella quale le norme applicabili erano diverse, perché precedenti le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019.

6.1.2. Riscontro della correttezza dell’interpretazione sopra esposta, si rinviene nella disciplina dettata dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, contenente il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che, pur essendo entrata in vigore il 15 luglio 2022, è stata tenuta presente dal d.l. n. 18 aprile 2019, n. 32, quando ha introdotto le modifiche sopra dette degli artt. 186 bis della legge fallimentare e 80, comma 5, e 110 del Codice dei contratti pubblici.

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha risolto il difettoso coordinamento interno all’art. 186 bis, commi 4 e 5, prevedendo nella rinnovata disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, all’art. 95, commi 3 e 4, che: “3. Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 40 [n.d.r. domanda di ammissione al concordato preventivo], la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura [n.d.r. della procedura di concordato preventivo], dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. 4. L’autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.”.

L’art. 372 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha inoltre disposto la modifica degli artt. 80, comma 5, lett. b) e 110, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedendo, in luogo del rinvio all’art. 186 bis del r.d. n. 267 del 1942, il rinvio all’art. 95 dello stesso d.lgs. n. 14 del 2019.

Trova quindi definitiva conferma la necessità per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, per partecipare alle gare pubbliche, di ottenere l’autorizzazione del competente organo della procedura fallimentare, con acquisizione della relazione di un professionista abilitato contenente le attestazioni di conformità al piano concordatario e di ragionevole capacità di adempimento del contratto.

6.2. Coerente con quanto fin qui esposto è la decisione assunta dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, a seguito dell’ordinanza di rimessione di questa Sezione V, 8 gennaio 2021, n. 309, menzionata negli scritti delle appellanti.

La sentenza dell’Adunanza plenaria, 27 maggio 2021, n. 9, si è pronunciata sulla questione dell’ammissione alla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici delle imprese che avessero presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco (o con riserva o pre-concordato) ex art. 161, comma 6, della legge fallimentare. Pur non essendo tale questione rilevante nel presente giudizio, va rimarcata l’affermazione dell’Adunanza plenaria secondo la quale la conclusione “che subordina la partecipazione alle procedure di gara al prudente apprezzamento del tribunale, vale sia per l’ipotesi che l’impresa abbia già assunto la qualità di debitore concordatario nel momento in cui è indetta la (nuova) procedura ad evidenza pubblica, che per il caso in cui, all’inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già presentata di partecipazione alla gara. In questo senso la formula “partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”, contenuta nell’art. 186 bis, comma 4 (e da ultimo all’art. 110, comma 4, del codice dei contratti), deve essere letta nel suo significato più pieno e più coerente con quella esigenza di controllo giudiziale ab initio che, realizzandosi sin dal momento in cui si costituisce il rapporto processuale con il giudice fallimentare, rappresenta il punto di equilibrio tra la tutela del debitore e quella dei terzi” (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2021, paragrafo 7, parte finale).

Sebbene l’Adunanza plenaria si sia pronunciata con riferimento alla disciplina vigente prima delle modifiche apportate dal d.l. n. 32 del 2019, le argomentazioni a supporto dei principi di diritto affermati – pur essendo superate, per quanto riguarda il concordato c.d. con riserva, dalla modifica legislativa dell’art. 110, comma 4, del Codice dei contratti pubblici – sono utili ad interpretare la regola della necessità dell’autorizzazione del giudice delegato per l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale. Tale regola, prima contenuta nell’art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, è poi confluita nell’art. 186 bis, comma 4, del r.d. n. 267 del 1942 (e, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 14 del 2019, nell’art. 95, commi 3 e 4, di quest’ultimo).

6.2.1. Giova aggiungere che non si può ritenere che la sentenza n. 9/21 abbia escluso la necessità della relazione del professionista abilitato –così come sostengono le appellanti, riferendosi all’ordinanza di rimessione n. 309/2021- solo perché di tale (ulteriore) presupposto la decisione non si è fatta carico. L’Adunanza plenaria è stata chiamata a risolvere, come detto, la (diversa) questione della possibilità di autorizzare la partecipazione alle pubbliche gare delle imprese che avessero presentato domanda di concordato c.d. con riserva ed è rimasto estraneo a quel giudizio il tema della relazione del professionista abilitato.

6.3. Rispetto alla ricostruzione normativa che precede – oggetto delle contrapposte argomentazioni delle parti – il presente giudizio si caratterizza per il fatto che la ………., nel momento in cui venne indetta la procedura de qua, con bando pubblicato il 22 luglio 2020, si trovava già nella fase esecutiva di un concordato preventivo con continuità aziendale, omologato con decreto del Tribunale di …., n. ………., emesso in data …… 2019.

Pertanto in disparte l’applicazione dell’art. 186 bis del r.d. n. 267 del 1942 (che gli interpreti della legge fallimentare tendono ad escludere dopo la chiusura della procedura, sancita dall’art. 181 dello stesso r.d., a seguito del decreto di omologazione), nel caso di specie la necessità dell’autorizzazione per partecipare alle pubbliche gare per ………… è prevista nel decreto di omologazione del concordato preventivo. Questo stabilisce, infatti, tra le modalità di sorveglianza dell’adempimento, anche la seguente: “La partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici dovrà essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere favorevole del commissario giudiziale”.

6.4. Ne consegue l’applicabilità dei principi elaborati dalla giurisprudenza in merito alla qualificazione del possesso dell’autorizzazione giudiziale come requisito di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, che va non soltanto dichiarato ma anche dimostrato alla stazione appaltante in corso di gara, comunque prima dell’aggiudicazione.