Ciò al fine sia della valutazione di affidabilità del concorrente di cui all’art. 80, 5° comma lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sia della possibile influenza sulle decisioni della stazione appaltante ai sensi dell’art.80 5° comma lettera c-bis del Codice.

Questo quanto stabilito da Tar Toscana, Sez. I, 19/10/2022, n. 1172:

A questo proposito, è proprio il riferimento al solo rinvio a giudizio del sig. -OMISSIS- ad escludere ogni possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza del procedimento penale alla previsione di cui all’art. 80, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici) che presuppone la “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”, ovvero una definitività dell’accertamento penale che manca del tutto nella vicenda che ci occupa.

Quanto sopra rilevato rende poi completamente irrilevanti i riferimenti contenuti nei motivi aggiunti depositati da parte ricorrente in data 5 settembre 2022 all’espresso inserimento dell’amministratore, del direttore tecnico o “del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” tra i soggetti destinatari della verifica e dell’obbligo di dichiarazione (art. 80, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), trattandosi di estensione espressamente prevista con riferimento alle sole cause di esclusione dalle procedure di cui ai primi due commi della disposizione e non alle diverse previsioni di esclusione previste dal seguito dell’articolo.

Rimane però del tutto aperta la possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza di un procedimento penale alle due diverse previsioni di cui alle lettere c (relativa all’esclusione dalla procedura del concorrente ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) e c-bis (relativo all’ipotesi in cui “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Una verifica che deve oggi essere ovviamente condotta alla luce dei principi enunciati da Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, che ha affrontato la problematica, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara): “la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità” (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Trova quindi applicazione alla fattispecie la logica sostanzialistica posta a base di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 che ha indotto la successiva giurisprudenza a polarizzare le valutazioni della Stazione appaltante sul fatto che il concorrente abbia o meno “fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; sez. V, 22 febbraio 2021, n.1542; T.A.R. Umbria, 28 aprile 2021, n. 275).

Con riferimento alle Linee guida n. 6, “di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” approvate dal Consiglio dell’A.N.A.C. con la deliberazione 16 novembre 2016 n. 1293 (ovvero allo stesso parametro di valutazione richiamato dal punto n. 6 del disciplinare di gara ai fini della valutazione del requisito di cui all’art. 80, 5° comma lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), si è poi formata una ricca giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata da parte ricorrente e pienamente condivisa dalla Sezione, che ha concluso per l’obbligo del concorrente di dichiarare anche provvedimenti e circostanze non definitive (come la pendenza e gli sviluppi di un procedimento penale) che possano costituire oggetto di una valutazione dell’affidabilità del concorrente che resta riservata alla Stazione appaltante e deve considerare tutte le possibili vicende incidenti sul detto giudizio (tra le tante, si vedano: Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2022, n. 3051; sez. III, 18 marzo 2022, n.- 1977; 10 gennaio 2022, n. 164; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3165; 6 gennaio 2021, n. 307).

Al proposito, risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo della decisione che, almeno ad avviso della Sezione, risulta avere affrontato con maggior chiarezza ricostruttiva la problematica: “l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, prevede l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (cfr. il suddetto art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione anteriore al d.-l. n. 135 del 2018, conv. dalla l. n. 12 del 2019; v. oggi la lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5).

Come già posto in risalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo – in caso di illecito comunicativo – ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma “nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, V, n. 2407 del 2019, cit.).

Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione.

… A tale proposito, va osservato che, seppur riguardo alla diversa fattispecie delle pregresse risoluzioni contrattuali disposte in danno dell’operatore, la Corte di Giustizia UE ha affermato che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce” (Corte di Giustizia UE, 19 giugno 2019, causa C-41/18).

Se ne desume, da un lato, che non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016).

Il che è stato del resto espressamente affermato da precedenti di questo Consiglio di Stato in relazione ai provvedimenti d’esclusione che si fondino su fatti oggetto di procedimento penale: gli elementi idonei a sorreggere il giudizio d’inaffidabilità o non integrità dell’impresa possono infatti “anche essere desunti dall’amministrazione […] da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti. Ma a tale fine è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario” (Cons. Stato, VI, 2 gennaio 2017, n. 1).

In tale prospettiva occorre – per poter apprezzare in chiave escludente la pregressa condotta oggetto di procedimento penale – che l’amministrazione “dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente” (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424; 21 gennaio 2020, n. 474, 475, 477-479 e 481; 9 gennaio 2020, n. 158, maturate sull’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, ma espressive di principi che permangono validi anche per l’attuale disciplina; in termini generali rispetto alla valutazione dei pregressi illeciti, cfr. Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2260). Allo stesso modo, non occorre ai fini dell’adozione del provvedimento d’esclusione che il fatto sia accertato in sede penale con sentenza definitiva (Cons. Stato, n. 158 del 2020, cit.; V, 20 novembre 2015, n. 5299; v. anche Id., 27 febbraio 2019, n. 1367).

… Si ricavano dai principi e dai precedenti suesposti due rilevanti corollari, connessi fra di loro: ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale; d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi.

Questo, deve ritenersi, parimenti vale quando del fatto l’amministrazione sia venuta a conoscenza in ragione della vicenda penale, e in specie per l’omessa o inadeguata comunicazione di questa, con la conseguente necessità che la stazione appaltante effettui la valutazione delle circostanze omesse: anche in un tale caso, gli atti del procedimento penale rimangono il veicolo attraverso il quale l’amministrazione ha avuto conoscenza del fatto; ma ciò non basta, perché la normativa sulla formazione dei contratti pubblici ha la sua funzione istituzionale nella selezione del concorrente (più) affidabile per un certo stipulando contratto, e in vista di ciò non si arresta al rimettere l’affidabilità a un pregresso dato formale, per quanto connesso possa essere alla moralità dell’aspirante contraente e a tali fini rilevante: diversa infatti è la funzione e diversa è la finalità.

È dunque sul pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico, che la stazione appaltante è tenuta ad esprimersi, dovendo apprezzarlo compiutamente in una alla condotta reticente tenuta dall’operatore, senza arrestarsi alla attribuita qualificazione in sede penale e alle sue inerenti conseguenze.

……. Declinando i principi sin qui esposti rispetto alla specifica problematica in rilievo, occorre evidenziare che, proprio in quanto autonomo e proiettato verso finalità proprie, nonché incentrato su distinti parametri valutativi, il giudizio demandato all’amministrazione sul fatto potenzialmente pregiudizievole per l’affidabilità od integrità dell’operatore non può risolversi nel mero rilievo dell’assenza di un giudicato penale di condanna, con conseguente esclusione ipso facto dell’insussistenza d’un «grave illecito professionale»” (Cons. Stato, sez. V, 6 gennaio 2021, n. 307, punti 4.2.3 e ss. della motivazione).

Nel caso di specie, è del tutto mancata una valutazione della Stazione appaltante in ordine alla rilevanza del procedimento penale per gravi reati contro la p.a. che ha interessato il precedente Amministratore e Direttore Tecnico della -OMISSIS- s.r.l. sig. -OMISSIS- e si tratta di circostanza che non è certo “scriminata” dal fatto che il rinvio a giudizio sia intervenuto dopo la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, avendo la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamata chiaramente affermato, da un lato, come l’obbligo dichiarativo del concorrente prescinda del tutto da ogni considerazione relativa allo stato del procedimento penale e come, dall’altro, sussista l’obbligo del concorrente di notiziare la Stazione appaltante di ogni notizia rilevante ai fini della verifica di affidabilità, anche se relativa a circostanze intervenute dopo la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura.

Del pari irrilevante risulta poi la rilevazione (indubbiamente vera) valorizzata dalla difesa della Stazione appaltante e relativa al fatto che la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra citata si riferisca solo a comportamenti di Amministratori e Direttori tecnici in carica e non cessati dal novembre-dicembre 2021 (come nella vicenda che ci occupa):

A ben vedere, si tratta, infatti, di rilevazione assolutamente irrilevante nella fattispecie che ci occupa alla luce della rilevazione (non percepita e valorizzata da tutte le parti in causa) relativa al fatto che la richiesta di decreto di rinvio a giudizio (doc. n. 6 del deposito della controinteressata costituita) evidenzia, da un lato, come i reati ascritti al Sig. …….. siano stati commessi nell’interesse ed a profitto della -OMISSIS- s.r.l. (pag. 13) e, dall’altro, come sia stato conseguenzialmente richiesto il rinvio a giudizio anche di detta società per l’applicazione della sanzione di cui all’art. 25 del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (pag. n. 24 della richiesta di rinvio a giudizio).

Da un lato, risulta quindi evidente come i fatti posti a base del procedimento penale (che costituiscono il vero oggetto della valutazione nella logica “fattuale” propria di Cons. Stato, sez. V, 6 gennaio 2021, n. 307) non risultino per nulla estranei alla sfera di controllo e responsabilità della società e, dall’altro, come la -OMISSIS- s.r.l. risulti potenziale destinataria di una sanzione ex art. 25 del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 che rientra sicuramente nell’ambito dei provvedimenti sanzionatori a carico della società valutabili alla luce delle già citate Linee guida n. 6, “di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” approvate dal Consiglio dell’A.N.A.C. con la deliberazione 16 novembre 2016 n. 1293.

Risulta pertanto veramente impossibile concludere per l’irrilevanza dei fatti in questione ai fini della valutazione di affidabilità del concorrente di cui all’art. 80, 5° comma lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

4. Da quanto sopra rilevato risulta evidente come sia del tutto mancata, ad opera della Stazione appaltante, una qualche valutazione della rilevanza dei fatti sopra richiamati ai fini della valutazione di affidabilità del concorrente di cui all’art. 80, 5° comma lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così come è del tutto mancata una valutazione, ai sensi della successiva previsione di cui alla lettera c-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della rilevanza del comportamento della -OMISSIS- s.r.l. che non ha dichiarato l’esistenza del procedimento penale in questione nella domanda di partecipazione alla procedura e negli atti successivi.

Le poche valutazioni in proposito rispecchiate dalle già citate note 15 giugno prot. n. -OMISSIS- e 16 giugno 2022 prot. n. -OMISSIS- del Servizio Gare e Contratti del Comune di -OMISSIS- si esauriscono, infatti, in generiche clausole di stile o nella rilevazione del mancato intervento di un “provvedimento definitivo” in sede penale che risulta, come già rilevato, manifestamente insufficiente ai fini di una valutazione che deve considerare il comportamento che ha originato la vicenda penale e non solo i suoi esiti definitivi.