La stazione appaltante pubblicava un avviso esplorativo finalizzato a ricevere manifestazioni di interesse al fine di invitare gli operatori economici alla successiva procedura, qualificata “affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a) del Codice, da espletare tramite RDO sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA)”, per la fornitura di servizi.

La stazione appaltante ha precisato di voler procedere all’affidamento, “…nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate dal D.Lgs. n.50 del 18 aprile 2016…per come modificato dall’articolo 51 del “nuovo decreto semplificazioni ”30 maggio 2021 n. 77, che ha apportato modifiche all’art. 1, commi 1 e 2 del D.L. 76/2020, c.d. “decreto semplificazioni”, convertito nella L. 120 dell’11/09/2020, che a sua volta ha derogato l’art 36 co 2 lettera a) del Codice dei Contratti Pubblici, prevedendo che – fino al 30 giugno 2023 – l’affidamento diretto sia possibile per importi fino a 150.000,00 euro con riferimento ai lavori e fino a 139.000,00 con riferimento alle forniture ed ai servizi…”.

L’importo complessivo posto a base di gara ammontava ad € 127.849,82 ed il criterio di aggiudicazione scelto è stato quello del massimo ribasso, con esclusione automatica delle offerte anomale (da individuarsi ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016), qualora il numero delle offerte ammesse fosse pari o superiore a 5.

La ricorrente contesta l’aggiudicazione evidenziando come, per quanto l’amministrazione abbia qualificato la procedura come affidamento diretto, essa sarebbe stata in effetti improntata al pieno rispetto dei principi e delle condizioni di una procedura competitiva sotto-soglia, ed avrebbe dato luogo, di fatto, ad un confronto concorrenziale tra operatori economici.

Oltre a non poter essere qualificata come affidamento diretto, la ricorrente rileva altresì che l’oggetto del servizio (portierato) rientrerebbe tra quelli definiti ad alta intensità di manodopera, per l’affidamento dei quali l’art. 95, comma 3, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016 impone il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basato sul miglior rapporto qualità/prezzo (con l’unica eccezione degli affidamenti diretti di cui all’art. 36, comma 1, lett. a) del citato decreto legislativo).

Pertanto la stazione appaltante avrebbe erroneamente utilizzato per affidare il servizio il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 25/11/2022, n. 750 respinge il ricorso:

9. Tanto premesso si può passare all’esame del primo ordine di censure.

Sostiene in estrema sintesi la ricorrente che, al di là dell’espresso richiamo alle procedure di affidamento diretto di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) del D.lgs. n. 50/2016 ed all’art. 1 comma 2 del DL 16.07.2020 n. 76, la procedimentalizzazione della procedura di affidamento posta in essere dall’amministrazione intimata avrebbe dato luogo, in effetti, ad una procedura competitiva sotto-soglia che, riguardando un servizio ad alta intensità di manodopera, avrebbe dovuto essere affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va rilevato preliminarmente che la ricostruzione normativa prospettata dalla difesa della ricorrente, non tiene conto del fatto che una procedura competitiva sotto-soglia avrebbe richiesto alla stazione appaltante anche l’applicazione del principio di rotazione, in virtù del quale il gestore uscente non avrebbe potuto essere invitato, atteso che non esiste per la stazione appaltante un generale obbligo di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta o che siano nella condizione di poter legittimamente aspirare ad essere consultate (cfr. in termini TAR Perugia 15.01.2015 n. 24; TAR Latina 30.06.2021 n. 415).

Ad ogni modo la doglianza non è condivisa dal Collegio, che ritiene di dover dare continuità al recente orientamento della giurisprudenza amministrativa che evidenzia invece come “…la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Potenza 11.02.2022 n. 108; TAR Ancona 07.06.2021 n. 468).

In altri termini, la circostanza per cui la stazione appaltante, pur bandendo una procedura semplificata, abbia introdotto elementi procedurali tipici delle gare formali, non determina ex se l’applicazione integrale delle regole previste per la procedura aperta, per la procedura ristretta o per la procedura negoziata vera e propria, fatte salve quelle che esprimono valori di fondo che permeano di sé l’ordinamento di settore.

A tacere dei richiami dell’Autorità Nazionale Anticorruzione alle buone pratiche che consigliano la valutazione di più preventivi anche laddove l’affidamento diretto è previsto e consentito (cfr. paragrafo 4.3.1. delle linee guida ANAC n. 4, tuttora in vigore), giova rimarcare come appaia intrinsecamente illogico ipotizzare che il legislatore abbia, da un canto, previsto la possibilità di affidamenti diretti senza alcuna selezione fino a soglie non irrilevanti e, dall’altro, imposto l’applicazione delle più rigide disposizioni riguardanti tutte le gare, laddove l’amministrazione pur ritenendo di utilizzare questa tipologia di affidamento abbia voluto comunque garantire un minimo di confronto concorrenziale tra i partecipanti.

L’accoglimento della censura in esame, che muove dal ridetto presupposto per cui la procedimentalizzazione delle procedure di affidamento diretto le assimilerebbe alle procedure competitive sotto-soglia, si risolverebbe in un’inammissibile compressione della volontà del legislatore che, all’art. 95 comma 3 lettera a) del D.lgs. n. 50/2016, nello stabilire che i servizi ad alta intensità di manodopera sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fa comunque espressamente salvi gli affidamenti diretti di cui all’art. 36 comma 2 lettera a).

In sostanza la tesi della ricorrente altera il rapporto tra la regola e l’eccezione che in materia di servizi ad alta intensità di manodopera è stato fissato dal legislatore e, per altro verso, non è conforme ad una interpretazione sistematica della legge che consente una semplificazione degli affidamenti di minor importo, rispetto ai quali l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la sua complessità, potrebbe rivelarsi oggettivamente sproporzionato.

10. Anche a non tenere conto di quanto detto, osserva altresì il Collegio che nella vicenda all’esame l’amministrazione ha inteso fare applicazione dell’art. 1 comma 2 lettera a) del citato DL 16.07.2020 n. 76, a mente del quale sino al 30 giugno 2023 è possibile l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, “…In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione…”.

Il comma 3 della citata disposizione stabilisce poi che “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Tanto premesso deve osservarsi come il richiamo all’art. 95 comma 3 del codice dei contratti pubblici riguardi, non gli affidamenti diretti, ma le procedure negoziate senza bando di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Solo per queste procedure è dunque prevista l’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici che limitano la discrezionalità delle amministrazioni nell’individuazione dei criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Osserva dunque il Collegio che la censura in questione, se accolta, determinerebbe l’applicazione di disposizioni non espressamente richiamate all’interno del regime derogatorio introdotto, pur entro ristretti limiti temporali e di valore, dalle disposizioni speciali sopra citate, la cui dichiarata finalità “di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché […] di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19” (art. 1, comma 1, del D.L. n. 76 del 2020), risulterebbe inevitabilmente frustrata dall’introduzione di aggravamenti procedurali non previsti e perciò non necessari, e a ben vedere sovrabbondanti rispetto alla esigenza di tutela della concorrenza e di rispetto degli altri principi generali previsti dall’articolo 30 del codice dei contratti pubblici (cfr. in termini T.A.R. Venezia, sez. I, 13/06/2022, n. 981).

Sicché, ancora un volta, deve concludersi che l’accoglimento della tesi della ricorrente per cui la procedimentalizzazione della procedura di affidamento diretto la trasformerebbe, di per sé, in una procedura competitiva sotto soglia si risolverebbe in un’inammissibile interpretazione abrogatrice di disposizioni che, in effetti, non si limitano a prevedere solo la possibilità per l’amministrazione di affidare direttamente servizi e forniture sino a 139.000 euro, ma consentono anche, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, di aggiudicare tali commesse sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero, come nel caso di specie è avvenuto, del prezzo più basso.

11. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso va dichiarato parzialmente inammissibile e per il resto va respinto perché infondato.