La stazione appaltante dispone l’esclusione.

L’impresa propone ricorso avverso il provvedimento, nonché avverso la previsione di lex specialis che fissava per la presentazione della campionatura il medesimo termine (giorno ed ora) stabilito per l’offerta .

Tar Puglia, Bari, Sez. II, 28/12/2022, n. 1824 accoglie il ricorso:

1.1. L’esclusione è stata disposta nei confronti della suindicata ricorrente per aver fatto pervenire la campionatura richiesta dalla lex specialis alle ore 9:37 del 2 agosto 2022, perciò oltre l’orario fissato – ore 09:00 sempre del 2 agosto 2022 – coincidente con il termine ultimo di presentazione delle offerte.

1.2. Perciò l’esclusione consegue alla pedissequa ed automatica applicazione della previsione di lex di gara – art. 5 del disciplinare.

2. Il Collegio è chiamato ad accertare la legittimità o meno di detta clausola, come visto sopra, oggetto di specifica impugnativa nel presente giudizio.

2.1. In via generale la giurisprudenza amministrativa e, in particolare, il Consiglio di Stato ha affermato: “La campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti” (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699, che richiama id. 15 marzo 2021, n. 2243, e 5 maggio 2017, n. 2076).

“In altri termini, la campionatura, pur non costituendone una componente essenziale ed intrinseca, resta strettamente connessa all’offerta tecnica ed è funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa” (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).

“Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, la funzione assegnata alla campionatura non è quella di integrare essa stessa l’offerta tecnica, ma di comprovare, attraverso la produzione di capi dimostrativi, l’effettiva idoneità del bene a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, dunque ha una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, fungendo non da elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica” (Ta.r. Lombardia, Milano, sez. II, 7.1.2020, n. 42).

2.2. Richiamata la condivisibile giurisprudenza sulla funzione in generale assolta dalla campionatura nelle procedure di gara, deve esaminarsi nel dettaglio la lex specialis di gara qui in rilievo.

2.3. Al riguardo si rileva che, all’art. 5 del disciplinare, si legge che “è richiesta la campionatura per la valutazione dei Lotti” successivamente elencati, tra gli altri, per quanto qui interessa, i lotti nn. 21 e 22.

Quindi la stessa lex di gara individua inequivocabilmente la funzione della campionatura e di conseguenza la sua natura: essa serve per la successiva attività di valutazione di quanto offerto per ciascun lotto.

È evidente che i campioni, richiesti in n. 2 pezzi/confezioni per tipo per ciascun lotto, non rappresentano un elemento costitutivo dell’offerta, ma costituiscono strumento per consentirne la valutazione in modo più agevole e concreto.

3. Di conseguenza, stante la funzione dimostrativa e non costitutiva dell’offerta tecnica propria della campionatura, la clausola, contenuta sempre nel citato gravato art. 5 del disciplinare, che impone ai concorrenti, a pena di esclusione, di far pervenire alla stazione appaltante una campionatura dei prodotti offerti “entro la data e l’ora prevista per la presentazione delle offerte a pena di esclusione”, introduce una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Essa, proprio per tali ragioni, va, pertanto, dichiarata nulla.

Dal momento che la campionatura non è parte integrante dell’offerta tecnica, non può, infatti, imporsi il medesimo inderogabile termine stabilito, a pena di esclusione, per la presentazione dell’offerta, ed inoltre deve consentirsi il soccorso istruttorio, non ammesso, viceversa, in relazione a deficit relativi all’offerta.

4. Di conseguenza è illegittima l’esclusione della ricorrente, disposta solo per aver la stessa fatto pervenire la campionatura con 37 minuti di ritardo rispetto al termine di cui al menzionato art. 5 del disciplinare, e la medesima deve essere riammessa alla gara, fermo restando il potere di accertamento dei requisiti di partecipazione in capo alla stazione appaltante.

4.1. Il ricorso è quindi fondato e va accolto nei modi appena rappresentati.