Per cui, a fronte di previsioni del bando che non esprimevano in maniera puntuale la richiesta di “servizi di punta”, bensì solo di servizi “analoghi”, il ricorso avverso l’aggiudicazione viene rigettato.

L’impresa ricorrente contestava infatti il possesso, in capo al raggruppamento vincitore, del requisito di capacità tecnica e professionale, consistente nell’esecuzione, nel triennio 2019-2020-2021, di due servizi analoghi di importo minimo complessivamente pari ad € 133.540,00 (20% della base d’asta).

Tar Liguria, Sez. I, 06/02/2023, n. 170, come detto, respinge il ricorso:

La doglianza non merita condivisione.

Il disciplinare di gara contiene le seguenti prescrizioni in ordine al requisito esperienziale di capacità tecnica e professionale:

– “Il Concorrente deve aver eseguito nello stesso triennio di riferimento indicato per il fatturato specifico (2019-2020-2021): 1 (uno) o al massimo 2 (due) contratti per la manutenzione invernale di strade ed autostrade svolti in favore di Amministrazioni od Enti Pubblici, organismi di diritto pubblico ed altri soggetti pubblici o privati, per servizi regolarmente eseguiti nel suddetto periodo, di importo minimo complessivamente pari al 20% dell’importo a base di gara” (art. 7.3 relativo ai requisiti di capacità tecnica e professionale, lett. d);

– “Il requisito di cui al precedente punto 7.3 lett. d) deve essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso ma, in ogni caso, la mandataria/capogruppo deve aver svolto il servizio di importo maggiore” (art. 7.4 relativo alle indicazioni per i raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete e GEIE).

Il R.T.I. aggiudicatario – ……. – ha indicato due contratti stipulati con ………. per servizi di sgombero neve e spargimento sale, per gli importi di € 119.355 e di € 112.054. In entrambe le commesse era affidatario un raggruppamento avente come capofila xxxx, con la quota del 33,34%, e come mandanti yyyy. e impresa zzzz (conferita nella società wwww v. doc. 43 resistente), ciascuna con la quota del 33,33% (v. doc. 14 ricorrente).

1.1. Ciò premesso, si rammenta che, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, per gli operatori economici che partecipano alla gara in forma aggregata (R.T.I. / R.T.P., consorzi ordinari, imprese aderenti a contratto di rete, GEIE), le stazioni appaltanti indicano le eventuali misure in cui i requisiti di capacità devono essere posseduti dai singoli membri della cordata, tenendo conto che, per effetto della decisione della Corte di Giustizia UE del 28 aprile 2022, C-642/20, Caruter, è caduta l’originaria previsione per cui l’impresa mandataria doveva possedere i requisiti di qualificazione (ed eseguire le prestazioni appaltate) in misura maggioritaria.

Secondo la communis opinio, l’amministrazione può richiedere un requisito c.d. “di punta”, ossia che deve necessariamente essere posseduto per intero da una singola impresa, senza poter essere frazionato fra i componenti del raggruppamento, né soddisfatto tramite il ricorso all’avvalimento frazionato (è, peraltro, pacificamente ammessa la possibilità per il R.T.I. di soddisfare i requisiti speciali di partecipazione, anche infrazionabili, attraverso una sola associata, se la stazione appaltante non impone una quota minima per ciascun membro della compagine: v. T.A.R. Puglia, Bari, sez. un., 1° ottobre 2018, n. 1250; T.A.R. Liguria, sez. II, 28 febbraio 2017, n. 144).

Come precisato in via pretoria, il requisito “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto, attestante un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara (cfr., ex aliis, Cons. St., sez. III, 24 agosto 2020, n. 5186; Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2018, n. 678; Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2679)

Tuttavia, sia la giurisprudenza europea che quella nazionale hanno limitato la facoltà degli enti di introdurre requisiti “di punta” non frazionabili, in quanto restrittivi della concorrenza. Segnatamente, sono stati sanciti i seguenti principi:

– il diritto dell’Unione consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, in conformità all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile. È vero che non può escludersi a priori l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, per cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un’unica impresa, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto; tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, che non può assurgere a regola generale (Corte di Giustizia UE, 10 ottobre 2013, C-94/12, Swm Costruzioni 2, che ha giudicato incompatibile con il diritto comunitario la previgente disciplina interna, recante il divieto di avvalimento plurimo frazionato per le attestazioni SOA relative alla stessa categoria di lavori);

– la stazione appaltante, pur godendo di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti che intende selezionare, non può eccedere dall’oggetto dell’appalto per tipologia e caratteristiche e, qualora prescriva un requisito “di punta”, deve motivare la scelta di escludere la possibilità di cumulare le capacità tecnico-professionale dei componenti del raggruppamento (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022, n. 7749);

– è illegittima la clausola della lex specialis che, sulla base di una motivazione non ragionevole circa l’essenzialità della prestazione, imponga quale requisito insuscettibile di frazionamento e di avvalimento lo svolgimento di un pregresso servizio analogo, sortendo un inammissibile effetto anticoncorrenziale (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2018, n. 4440, che ha confermato T.A.R. Piemonte, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 1, stigmatizzando la limitazione disposta dal disciplinare per un compito di lettura dati effettuato da operai privi di qualificazione e di competenze professionali specifiche);

– tutte le disposizioni di gara che possano incidere in maniera restrittiva sulla concorrenza, come nel caso dei c.d. requisiti “di punta”, devono essere individuabili senza incertezza dai competitors, essendo prevalente il favorper la massima partecipazione ed essendo, quindi, necessario consentire agli operatori economici di determinare le proprie strategie organizzative ed imprenditoriali entro una cornice chiara, affidabile, prevedibile e certa (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 27 dicembre 2022, n. 17544).

In applicazione delle tracciate coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che il requisito tecnico dei due servizi analoghi nella specie prescritto dalla lex specialis non abbia carattere “di punta”, sia perché manca un’espressa qualificazione in tal senso, sia in quanto le prestazioni di sgombero neve e trattamento antigelo non richiedono competenze professionali tali da giustificare l’infrazionabilità del requisito stesso.

Ne discende che la capacità tecnico-professionale può essere senz’altro dimostrata sommando i requisiti esperienziali parzialmente posseduti dai componenti del raggruppamento, mentre l’opposta tesi patrocinata dal ricorrente restringerebbe immotivatamente la concorrenza, violando il fondamentale principio di massima partecipazione (cfr. Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022, n. 7749, cit., concernente un caso in cui il disciplinare conteneva clausole di tenore pressoché identico a quelle di cui si discute nel presente giudizio).