In questo caso non si applicano le procedure di evidenza pubblica disciplinate dal codice dei contratti ma valgono comunque i principi generali di matrice pubblicistica stabiliti dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 per i contratti “esclusi” dalla sfera operativa del codice, vale a dire economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica. Pertanto, la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Inoltre, attesa l’inoperatività delle regole evidenziali stricto sensu intese, il sindacato del giudice amministrativo sulle determinazioni adottate dal privato nella scelta del contraente cui affidare la costruzione è circoscritto alla verifica del rispetto dei suddetti principi, oltre che della logicità e ragionevolezza delle decisioni assunte.

Questo quanto stabilito da Tar Liguria, Sez. I, 22/03/2023, n. 328:

Nel caso in esame xxxx ha assunto l’impegno di erigere a titolo gratuito una barriera frangiflutti di difesa dall’erosione della costa e, in particolare, della falesia di Punta della Rocca: la società privata, infatti, sosterrà tutti i costi di costruzione e successiva manutenzione, così che l’Amministrazione acquisirà la proprietà del bene senza oneri, né diretti né indiretti.

A tale ricostruzione non osta il fatto che la scogliera antemurale arrecherà vantaggi alla stessa xxxx. sotto plurimi profili: segnatamente, metterà in sicurezza le aree limitrofe frequentate dagli utenti dell’approdo turistico (………..), spesso colpite da sfaldamenti e crolli della falesia di Punta della Rocca, originati dai forti marosi; aumenterà la sicurezza delle manovre di ingresso delle imbarcazioni nella baia; ridurrà parzialmente la risacca all’interno del bacino portuale; infine, qualora in futuro venisse realizzata l’elisuperficie sulla diga foranea del porticciolo, servirà a proteggere dai flutti anche tale infrastruttura (v. relazione generale di xxxx., sub doc. 4 ricorrenti, nonché relazione istruttoria regionale, sub doc. 1 resistente). Come noto, infatti, l’operazione gratuita è pur sempre sorretta da un interesse patrimoniale o, comunque, da un’utilità in capo a chi sopporta il sacrificio economico, a differenza di quanto accade nella donazione e nelle liberalità atipiche, caratterizzate dalla natura non patrimoniale dell’interesse del disponente (per un caso di opera ex art. 20 del d.lgs. n. 50/2016 cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 28 marzo 2017, n. 1708, concernente la richiesta di un cittadino di essere autorizzato a costruire un marciapiede sull’area pubblica prospiciente il fabbricato di sua proprietà, nella quale venivano parcheggiati veicoli in modo disordinato e pericoloso).

Nella fattispecie di cui all’art. 20 non si applicano le procedure di evidenza pubblica disciplinate dal codice dei contratti, né per l’assenso a realizzare l’opera prestato dall’Amministrazione in favore del soggetto privato (nella specie xxxx), né per l’assegnazione dei contratti di appalto da quest’ultimo agli esecutori materiali dei lavori, come si ricava dal comma 2 della disposizione (che fa riferimento alla valutazione, da parte dell’ente pubblico, dello “schema dei relativi contratti di appalto presentati dalla controparte”, mirata a verificare solamente che “siano rispondenti alla realizzazione delle opere pubbliche”).

Naturalmente, trattandosi di una costruzione di pubblico interesse, valgono pur sempre i principi generali di matrice pubblicistica stabiliti dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 per i contratti “esclusi” dalla sfera operativa del codice, vale a dire economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Pertanto, la controversia in esame appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, perché l’osservanza dei richiamati parametri può essere assicurata solo attraverso un procedimento concorrenziale gestito dal privato, il quale – per il carattere pubblico dell’opera e, quindi, per la rilevanza pubblicistica dell’interesse tutelato dall’Amministrazione che l’ha autorizzata – viene ad essere sostanzialmente equiparato ad una stazione appaltante pubblica.

Tuttavia, attesa l’inoperatività delle regole evidenziali stricto sensu intese, il sindacato di questo giudice sulle determinazioni adottate dal privato nella scelta del contraente cui affidare la costruzione della scogliera è circoscritto alla verifica del rispetto dei suddetti principi, oltre che della logicità e ragionevolezza delle decisioni assunte.