Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 30/03/2023, n.3300nell’accogliere l’appello:

12. L’appello è fondato a va accolto.

Il Collegio ritiene utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento ‘tecnico e operativo’, poiché l’ausiliaria ha messo a disposizione dell’ausiliata il requisito di qualificazione di cui è carente per l’esecuzione ‘delle lavorazioni che si candida ad assumere (…) consistendo nello specifico dell’attestazione SOA per la categoria e classifica OG03 – III bis, e nei requisiti tecnico operativi connessi (…)”.

L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente… il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tale fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

L’orientamento sostenuto da questa Sezione ha evidenziato che, a seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120), atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).

L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi (Cons. Stato, sez. V, 20.7.2021, n. 5464), sicché non è possibile fare ricorso ad ‘aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara’ (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860), dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato ‘sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento’ (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23).

In sostanza, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Cons. Stato, 3 maggio 2017, n. 2022).

Sulla base di tali rilievi, l’indirizzo prevalente della giurisprudenza amministrativa, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, ritiene che il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale; sebbene l’assetto negoziale debba consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio dell’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682).

Il contratto di avvalimento deve prevedere la messa a disposizione di personale qualificato, specificando i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dall’impresa ausiliata (Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).

12.1. La società appellante ha diffusamente contestato la valutazione svolta dal giudice di prima istanza in ordine al grado di determinatezza del contratto di avvalimento, allegando la violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, con le censure sopra sintetizzate, ed evidenziando che, al fine di assegnare la necessaria concretezza al prestito di personale, è sufficiente che venga individuata la composizione della squadra tipo, ben potendosi rinviare la determinazione dell’esatto numero di squadre richiesto alle esigenze legate alla fase esecutiva. L’<<effettiva necessità in fase esecutiva>> rappresenta un parametro preciso a cui agganciare l’esatta consistenza delle squadre.

12.2. Il Collegio condivide tale assunto difensivo.

La legge di gara richiedeva ai concorrenti il possesso dell’attestazione SOA nelle categorie OG3 (class. III bis) e OG1 (class. II). Il gruppo …., essendo sprovvisto della qualificazione nella categoria SOA OG3, class. III-bis, faceva ricorso all’avvalimento ex art. 89 del d.lgs. n.50 del 2016 del ……….., il quale metteva a disposizione della propria ausiliata le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto stesso, identificate, unitamente alla attestazione SOA per categoria e classifica OG03-III-Bis prescritta dalla lex specialis, nelle risorse, nei mezzi e nelle attrezzature indicate nell’Allegato 1 al contratto di avvalimento, ove era riportata l’indicazione dei mezzi e delle attrezzature messe a disposizione.

Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Quest’ultimo profilo, ossia la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento, ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169).

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti