Secondo la ricostruzione di parte ricorrente, più precisamente, l’aggiudicataria avrebbe mancato di indicare nella propria offerta, entro il termine individuato dalla lex specialis, il proprio impegno ad assumere, in caso di aggiudicazione del contratto, “una quota pari al 30% di occupazione giovanile”, nonché “una quota pari al 15% di occupazione femminile”.
Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 07/11/2023, n. 1244 accoglie il ricorso:
Secondo la ricostruzione di parte ricorrente, più precisamente, ………. avrebbe mancato di indicare nella propria offerta, entro il termine individuato dalla lex specialis, il proprio impegno ad assumere, in caso di aggiudicazione del contratto, “una quota pari al 30% di occupazione giovanile”, nonché “una quota pari al 15% di occupazione femminile”, depennando materialmente tale dicitura dal pertinente modello dichiarativo offerto dall’Amministrazione in sede di gara (cfr. punto 11 del “Modello B”); fatto, questo, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’operatore dalla procedura alla luce della disciplina normativa sopra richiamata.
3.1. L’odierna controinteressata contesta la ricostruzione offerta dalla controparte, evidenziando: che l’assunzione dell’impegno in questione afferisce, anzitutto, a un requisito di esecuzione dell’appalto ai sensi dell’art. 100 del D. Lgs. n. 50/2016, non costituendo né essendo espressamente qualificata dalla lex specialis come un requisito di ammissione o di partecipazione alla procedura di gara di un soggetto, con conseguente impossibilità di determinare l’esclusione dell’aggiudicataria; che l’assunzione dell’obbligo di cui all’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021 è in ogni caso destinata ad operare solo per quegli operatori che, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, hanno necessità di assumere nuovo personale, circostanza non riscontrabile con riguardo a ………………..; ancora, che sussiste una palese incongruenza testuale tra l’assunzione dell’obbligo prevista dall’ art. 47, comma 4, citato e quella indicata all’interno del Disciplinare di gara e della connessa documentazione (in particolare, all’interno del “Modello B” predisposto dalla Stazione appaltante), posto che la disciplina di gara prevede un incondizionato obbligo, a carico del soggetto partecipante, di assumere tout court nuovo personale in caso di aggiudicazione dell’appalto; che, di conseguenza, alla luce della obiettiva equivocità delle clausole della lex specialis, da una parte non si può intendere la mancata assunzione dell’obbligo de quo da parte dell’aggiudicataria come volontà della stessa di sottrarsi alle previsioni dell’art. 47 citato, e, dall’altra, qualora interpretate in chiave letterale, dette clausole sarebbero comunque da considerarsi nulle, con conseguente disapplicazione delle stesse, poiché contrastanti con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016.
4. Ritiene il Collegio che il primo motivo di censura prospettato in ricorso sia fondato.
4.1. Occorre muovere, anzitutto, dalla ricostruzione della complessiva disciplina normativa operante in relazione alla procedura in esame con riferimento all’assunzione dell’obbligo in contestazione (quote rosa e quote giovanili in caso di assunzioni legate alla esecuzione dell’appalto).
A livello primario, l’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, convertito con L. n. 108/2021, stabilisce che “Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Il contenuto delle clausole è determinato tenendo, tra l’altro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell’oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dell’Unione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile e di tasso di occupazione delle persone disabili al 2026, anche in considerazione dei corrispondenti valori medi nonché dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei in cui vengono svolti i progetti”.
La medesima disposizione, all’ultimo periodo, prevede inoltre che “(…) è requisito necessario dell’offerta l’aver assolto, al momento della presentazione dell’offerta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
Passando poi alla specifica normativa di gara oggetto di contendere, va ancora evidenziato che, all’interno del Disciplinare, in più punti viene operato un espresso richiamo al quarto comma dell’art. 47 appena evocato, con l’esplicitazione che l’impegno assunzionale stabilito dalla norma citata deve essere assunto dalla partecipante a pena di esclusione dalla procedura (si vedano, in particolare, i punti 3.0.8 e 3.3.4 del Disciplina di Gara).
4.2. Ora, nel caso di specie, è pacifico che ………………… ha omesso di assolvere all’obbligo in esame mediante inserimento dell’apposita dichiarazione nell’offerta di gara formulata.
Tale circostanza è infatti documentalmente riscontrabile (cfr. doc. 10, fascicolo di parte ricorrente) e risulta, comunque, nella sostanza incontestata dall’odierna controinteressata, avendo la stessa piuttosto obiettato di non essere tenuta all’assunzione dell’obbligo de quo sulla base di plurime argomentazioni.
Le obiezioni mosse sul punto dall’aggiudicataria non appaiono, tuttavia, condivise dal Collegio proprio alla luce dell’espresso richiamo testuale, operato all’interno del Disciplinare di Gara, alla disposizione dei cui all’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, norma che, in ragione della sua portata imperativa, avrebbe dovuto indurre la partecipante, in quanto soggetto professionale qualificato parimenti destinatario del precetto in esame unitamente alla Stazione appaltante, a interpretare il contenuto delle clausole della lex specialis in maniera conforme rispetto alla previsione di rango legislativo puntualmente richiamata.
4.2.1. La disposizione primaria chiarisce infatti, in primo luogo, che l’assunzione dell’obbligo in esame costituisce un “requisito necessario dell’offerta”, dizione testuale di per sé implicitamente postulante che la dichiarazione di impegno de qua debba poter essere riscontrabile già in sede di proposizione dell’offerta del soggetto partecipante e che, al contempo, impedisce di accogliere l’opposta lettura offerta da ……………… tesa a qualificare l’assunzione dell’obbligo di cui si discute come un requisito di esecuzione del contratto di appalto ai sensi dell’art. 100 del D. Lgs. n. 50/2016.
4.2.2. La medesima formulazione letterale dell’art. 47, comma 4, ultimo periodo, impone altresì di escludere, secondo quanto invece sostenuto dall’odierna controinteressata, il carattere meramente eventuale dell’assunzione dell’obbligo in esame, sostanziandosi lo stesso in un impegno dichiarativo attuale e incondizionato, irrilevante essendo il fatto che tale obbligo sia poi materialmente destinato ad operare, sul piano concreto, solo nelle ipotesi in cui l’operatore dichiarato aggiudicatario avesse necessità di assumere nuovo personale per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato.
4.2.3. Ancora, in disparte l’obiettiva parziale discordanza tra il contenuto dell’obbligo di assunzione delineato dall’art. 47, comma 4, ultimo periodo, del D. L. n. 77/2021 e quello riproposto nelle singole disposizioni del Disciplinare di Gara, il puntuale richiamo indicato dalle seconde allo specifico comma dell’articolo della fonte primaria esclude di per sé che la formulazione della disciplina di gara potesse indurre in errore …………….con riguardo alla sussistenza e alla portata dell’impegno da assumere, posto che, in base ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura, l’aggiudicataria avrebbe potuto e dovuto interpretare le disposizioni della lex specialis in chiave conforme e coerente con la disciplina imperativa primaria posta dall’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti