Procedura da aggiudicarsi con offerta economicamente più vantaggiosa. Il Tar Campania, ribadendo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare Consiglio di Stato, Sez. V, 20/12/2021, n. 8460), respinge il ricorso affermando, in tema di “cristallizzazione” degli esiti della gara, come l’articolo 95 comma 15 del “vecchio” Codice, debba tradursi nello scorrimento della graduatoria nel caso la prima migliore offerta sia stata esclusa per anomalia.

Senza alcuna necessità di “ricalcolare” i punteggi.

Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 28/10/2023, n. 6526:

Passando, quindi, all’esame dell’art. 95 comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza amministrativa afferma che il “principio di invarianza” in esso positivizzato e, dunque, la regola della “cristallizzazione delle medie”, trova applicazione non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Si è, altresì, precisato che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere, tuttavia, inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (C.d.S., Sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683).

Con sentenza del 27 ottobre 2020, n. 6542, consolidando il proprio orientamento giurisprudenziale espresso sin dalla sentenza n. 1117 del 12 febbraio 2020, il Consiglio di Stato ha, poi, ribadito che l’effetto di cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione…”, affermando che “il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione”.

“La ratio di tale impostazione va, dunque, ravvisata nell’esigenza di garantire continuità alle gare e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, causando una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche” (C.d.S., Sez. V, 21 novembre 2020, n. 7303).

Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

Ed infine, deve rilevarsi come la giurisprudenza abbia da tempo riconosciuto l’applicabilità (ed applicazione) del meccanismo in parola non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789).

Ciò detto, giova rilevare che la società xxxx è stata esclusa dopo la fase di ammissione/esclusione delle offerte e dopo il completamento della fase istruttoria, ovvero allorquando la gara le era già stata aggiudicata e, quindi, in un momento di avanzata definizione della procedura concorsuale, in cui una eventuale reiterazione della formulazione dei punteggi, avrebbe pregiudicato la continuità della gara e la stabilità dei suoi esiti.

Nel caso che qui ci occupa, infatti, la xxxx era risultata in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla gara ed era stata ammessa alla competizione, sicché la sua offerta tecnica ed economica era stata legittimamente presa in considerazione come parametro per la valutazione delle altre offerte. Solo in un momento successivo xxxx veniva esclusa dalla gara per incongruità dell’offerta, ovverosia per aver proposto un prezzo non in grado di assicurare la proposta tecnica validamente presentata (ed esaminata); o meglio, per aver errato nel computare il prezzo per la realizzazione della proposta tecnica;

Premesso ciò, non può condividersi l’assunto ulteriore secondo cui il “computo” ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico dell’offerta di xxxx avrebbe “falsato” i punteggi tecnici e la graduatoria finale in ragione della “abnormità” dell’offerta tecnica proposta dalla medesima xxxx, sicché si imporrebbe il ricalcolo del punteggio. L’offerta di xxxx veniva esclusa dalla Stazione Appaltante per non aver giustificato il prezzo, ma rimaneva pienamente valida e valutabile in rapporto agli altri concorrenti. Ed invero, la Stazione Appaltante non aveva posto alcun limite “numerico” alla indicazione delle rese né sul punto la lex specialis è stata censurata

Non vi era, quindi, alcuna necessità di “ricalcolare” il punteggio tecnico, posto che un’offerta legittimamente ammessa non poteva mai “falsare” gli esiti di una gara.

Ne consegue che l’Amministrazione ha agito correttamente nel provvedere allo scorrimento della graduatoria, in seguito ad un’esclusione per anomalia dell’offerta, atteso che nella vicenda processuale in esame non viene messa in discussione l’iniziale ammissione di xxxx alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez V, 14 dicembre 2021, n 8460).