Una gara scadeva in data 09/10/2023 ora locale: 12:00:00.

Il giorno 9 ottobre 2023, un’offerente caricava sulla piattaforma, in ordine cronologico, i seguenti documenti:

– alle ore 11.19.54, il file dell’offerta economica;

– alle ore 11.20.31, la cartella .zip contenente la documentazione costituente l’offerta temporale;

– alle ore 11.50.31, la cartella .zip contenente la documentazione amministrativa;

– alle ore 11.58.53, la cartella .zip contenente l’offerta tecnica.

Subito dopo il caricamento dell’ultimo file l’offerente aveva prontamente digitato il tasto “conferma”, ma il sistema non recepiva l’invio poiché il timing di gara risultava scaduto di soli 8 (otto) secondi.

Per tale motivo l’offerente è stata escluso dalla procedura di gara, ha dipoi interposto il ricorso scrutinato nella sentenza T.A.R. Campania, I, 01 febbraio 2024, n. 800, che ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione.

Secondo il Collegio risultava infatti che “prima dell’orario stabilito dal bando come termine finale, la mandataria aveva provveduto a caricare sulla piattaforma l’intera documentazione relativa alle offerte, necessaria ai fini della partecipazione, svolgendo quindi diligentemente gli adempimenti previsti dal bando.

Ebbene, non può imputarsi alla ricorrente di avere iniziato il caricamento lo stesso giorno 9, a sole due ore dall’orario di scadenza, atteso che il bando di gara non imponeva alcun termine iniziale e, in ogni caso, la scelta del momento in cui iniziare gli adempimenti è da ritenersi del tutto congrua rispetto ai tempi ordinariamente preventivabili come necessari per caricare la documentazione sulla piattaforma e per confermarla.

Né può ricadere sulla ricorrente la circostanza che il sistema non abbia ricevuto la conferma di quanto già caricato entro il termine prefissato, in quanto non possono essere a suo carico non solo le anomalie manifeste del sistema che, nel caso in esame, non sembrano essersi verificate, ma nemmeno i meri ritardi nella ricezione delle offerte. Tali ritardi sono presumibilmente riconducibili al fatto che la piattaforma, la quale ha dovuto assorbire gli allegati caricati da una pluralità di operatori economici in un ristretto arco temporale, accusando rallentamenti nella procedura di caricamento.

In altri termini, il sovraffaticamento per eccesso di dati in entrata che, verosimilmente, non ha permesso la conferma dell’avvenuto caricamento entro l’orario previsto dal bando, non può riversarsi sulla ricorrente, ciò in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis alle procedure di gara (Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 86).

Peraltro, attribuire significato ad un ritardo di soli otto secondi si scontrerebbe col principio di proporzionalità atteso che imporrebbe la grave sanzione espulsiva nei confronti di un operatore che aveva pur sempre caricato in tempo nella piattaforma i dati utili.

In questa sede devono quindi applicarsi per analogia i consolidati principî, affermati dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per siffatta operazione, ma non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un rallentamento del sistema, non imputabile al concorrente (per i casi di malfunzionamento del sistema, cfr. Cons. Stato, 86/2020 cit.; anche Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3245, per ipotesi relativa ad un errore dell’impresa e non già ad un malfunzionamento del sistema).

La giurisprudenza ha anche chiarito che, se risulta impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)“.

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La sentenza nulla dice in ordine alla prova dei rallentamenti, e appare davvero poco condivisibile soprattutto nella parte in cui generalizza un’insignificanza di lievi ritardi.

L’uso dell’avverbio “peraltro”, al paio con l’assenza di qualsivoglia argomentazione in ordine alla prova nei termini anzidetti, porta infatti a ritenere che il T.A.R. sarebbe giunto alla medesima conclusione anche nel caso in cui non si fossero verificati i malfunzionamenti, che sol essi potrebbero giustificare il ritardo, ritardo che viceversa nell’erronea statuizione del T.A.R. potrebbe essere sic et simpliciter giustificato dall’ossequio al principio di proporzionalità.