Ebbene sì, devo chiedere scusa. Ero stato troppo ottimista quando, un anno fa, decantavo la positività degli esempi riportati nella “Relazione agli articoli e agli allegati” (vedasi Soglia automatica di anomalia: novità in arrivo. – Giurisprudenzappalti).

Io gli esempi li avevo dati per buoni, ma vatti a fidare degli esempi…

Questa era infatti la tabella pubblicata nella Relazione (in disparte che manca la lettera E tra gli offerenti):

E dalla tabella, invece, emerge come per il metodo A ci sia un problema.

L’ Allegato II.2 esordisce così, riecheggiando il vecchio articolo 97 del D.Lgs 50/2016:

Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:………..

Però poi al punto 3 si conclude stabilendo:

3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all’impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato. In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio.

Ora, la Tabella riporta come aggiudicataria l’offerta K, con il 12% di ribasso, essendo la soglia di anomalia pari al 13%. L’offerta L , che ha formulato il ribasso del 13%, viene esclusa. Tutto bene, se fossimo nel D.Lgs 50/2016, ma siamo con l’Allegato II.2 al D.Lgs 36/2023 che esclude automaticamente tutti gli sconti al di sopra della soglia di anomalia (in questo caso del 13%).

Dunque l’offerta pari alla soglia di anomalia perché, nell’esempio, è stata esclusa? Mi pare che l’esempio non sia coerente con quel che prevede l’Allegato II. 2.

Invece per il metodo B l’esempio riportato nella Relazione illustrativa tiene conto di quello che è previsto nell’Allegato II. 2, ossia che “2) Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”.

Infatti per il metodo B «risulta dunque vincitrice l’impresa L (con il medesimo sconto del 13%) con uno sconto uguale alla soglia di anomalia e il prezzo di aggiudicazione è il 12%, ovvero il miglior prezzo tra quelli non-anomali, esclusa l’offerta di L stessa (metodo del “secondo prezzo”)».

Analoga valutazione per il metodo C dell’Allegato II.2, che prevede: 3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, incluse quelle inizialmente accantonate per il calcolo di cui alla lettera a), la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore

La soglia di anomalia in questo caso è 16, 172, e vince l’Impresa O, con il 16%.

Insomma, sulla base di un’interpretazione letterale, a me pare di poter affermare che, nell’Allegato II. 2, risultano anomale e vengono escluse unicamente le offerte che superano la soglia di anomalia, mentre l’offerta pari alla soglia non può essere esclusa, e dunque si aggiudica la gara (esemplare in questo senso l’esempio del metodo B).

L’interrogativo comunque resta: un’offerta pari alla soglia di anomalia deve essere esclusa oppure no?

Anche perché le interpretazioni che sinora si sono espresse sulla questione non sembrano risolutive.

L’ordinanza del TAR Puglia Bari n. 502/2023 si esprime su ricorso di impresa esclusa perché il ribasso offerto (pari al 17,223%) è risultato uguale alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell”art. 54 comma 2 del D.lgs. n. 36/2023. Esclusione fondata sul presupposto che: “Ai sensi del paragrafo n. 15 del disciplinare di gara il metodo utilizzato per il calcolo della soglia di anomalia per l”esclusione automatica delle offerte è il metodo A indicato nell’allegato II.2 del Codice”.

L’Ordinanza stabilisce «che il ricorso non sembra sostenuto da idoneo fumus boni iuris, alla luce di quanto previsto dall’art. 15 del disciplinare di gara, il quale, ai fini dell’esclusione automatica delle offerte risultate anomale, richiama il metodo il “Metodo A indicato dall’allegato II.2 del Codice”; Ritenuto, altresì, che appare plausibile l’interpretazione della lex specialis seguita dalla stazione appaltante che fa riferimento al punto 2, del richiamato allegato II.2.».

Ma nel merito il Tar dovrà esprimersi….

Il parere dell’ANAC n. 536/2023 stabilisce che il ribasso pari alla soglia di anomalia – individuato ai sensi dell’opzione di cui alla lettera A) dell’allegato II.2, richiamato dall’art. 54 del nuovo codice appalti -, deve essere considerato anomalo ed escluso dalla competizione.

Ma il parere 536/2023 rimanda proprio all’esempio della Relazione illustrativa che si è visto sopra, stabilendo  in base ad essa, che «un’interpretazione sistematica della normativa non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma al contrario, come sottolineato più volte nella relazione di accompagnamento, si coglie l’intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa».

La sensazione è che, la questione sia aperta. Perché, si ribadisce, il metodo A riporta indicazioni per lo meno contraddittorie, il metodo B riporta «Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non- anomale”»

Ed il metodo C prevede:

3)Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi.

Superiori, non pari.

Insomma, alla lettera c’è da rilevare una effettiva incertezza sulla valutazione dell’offerta «pari» alla soglia di anomalia.

Sarebbe interessante, in questo senso, conoscere come hanno interpretato la norma le varie piattaforme telematiche…

Ho comunque il timore che, (come accaduto per il vecchio articolo 97 del D.Lgs 50), ci sia del lavoro per i giudici.